L’avocat général prend en compte l’usage des marques dans les appels d’offres

Richard Milchior, associé et avocat en propriété intellectuelle a publié un article dans la World Trademark Review.

Dans l’affaire VAR c. Iveco Orecchia SpA (affaire n° C-14/17 du 28 février 2018), bien que le droit des marques ne soit pas au cœur de cette procédure, l’avocat général a considéré que la question intéressait la marque en général ainsi que sa fonction.

Contexte

Une autorité de transports publics italienne a lancé un appel d’offres pour « la fourniture de pièces de rechange d’origine et/ou de première monte et/ou équivalents pour autobus et trolleys Iveco ». Seules deux sociétés ont répondu à l’appel d’offres : la société VAR, qui proposait des pièces de rechange équivalentes et la société Iveco Orecchia, qui proposait des pièces de rechanges d’origine.

La société VAR proposant une offre de prix plus intéressante remporta le marché. Le problème était alors de savoir à quel moment un soumissionnaire devait fournir un certificat d’équivalence. La société Iveco a fait un recours contre cette décision devant un tribunal administratif qui lui a donné gain de cause. VAR a fait appel de la décision du tribunal devant le « Conseil d’Etat » italien. Il a dès lors posé deux questions préjudicielles devant la Cour de Justice de l’Union Européenne.

La question principale était de savoir si l’article 34§8 de la directive 2004/17/CE relative à la commande publique devait être interprété dans le sens où il exigerait que la preuve de l’équivalence entre les produits à fournir et les produits d’origine soit apportée dans le cadre de l’offre.

L’avocat général a rappelé que dans le secteur des marchés privés des pièces de rechange de véhicules motorisés, le principe de l’ouverture à la concurrence doit promouvoir la possibilité de proposer des pièces d’origine et des pièces de qualité équivalente dans des conditions égales.

Il rappelle, au moyen d’exemples jurisprudentiels, qu’employer une marque pour définir les spécifications techniques, lorsque cela est admis à titre exceptionnel, requiert d’élargir le cercle des destinataires au moyen de l’ajout de la locution « ou équivalent ». Cela contribue à empêcher la création d’obstacles injustifiés à l’ouverture des marchés publics à la concurrence.

L’article 34§8 de ladite directive ne prévoit aucune indication réglementaire s’agissant du moment auquel l’équivalence des pièces de rechange doit être démontrée à l’adjudicateur. Ce silence permet aux Etats membres de régler cette question dans leur droit interne.

Si la Cour suit cette position, cela confirmera d’abord que la marque ne sert pas toujours à connaître l’origine d’un produit et, qu’elle ne peut pas être utilisée au titre d’une barrière à l’entrée.

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