La commande publique en période de coronarivus

Commentaires sur l’ordonnance n°2020-319 du 25 mars 2020 portant diverses mesures d’adaptation des règles de procédure et d’exécution des contrats publics pendant la crise sanitaire née de l’épidémie de Covid-19

Par le Pôle Droit Public, le 9 avril 2020

1. Depuis quelques jours déjà, l’ordonnance n°2020-319 du 25 mars 2020 prévoit un certain nombre de mesures permettant d’adapter le droit des contrats publics à la période d’urgence sanitaire résultant de l’épidémie de coronavirus Covid-19.

Assez bref (seulement 8 articles), le texte cumule plutôt des mesures de bon sens dans un contexte général de ralentissement économique, de quasi-fermeture des juridictions administratives et de moindre disponibilité de la plupart des professionnels, au chômage technique ou en télétravail, sur cette période exceptionnelle actuellement comprise entre le 12 mars et le 24 juillet 2020.

Il s’agit, pour les consultations en cours, de les reporter autant que nécessaire et d’autoriser des mesures dérogatoires lorsque les circonstances le justifient.

Le texte assouplit également les modalités d’exécution des contrats publics au bénéfice des titulaires afin de tenter de limiter les cas dans lesquels, en dépit des circonstances, certains pouvoirs adjudicateurs pourraient être tentés de se montrer intransigeants en prenant des mesures visant à contraindre les entreprises à exécuter les contrats normalement.

Toutefois et en dépit d’une certaine clarté apparente, le texte comporte d’importantes zones d’ombre qui nécessiteront bien souvent une analyse approfondie et adaptée aux circonstances de l’espèce.

2. Afin de fournir des premiers éléments d’éclaircissements, la Direction des affaires juridiques de Bercy a fait paraître une fiche technique^[1] qui précise que l’ordonnance n°2020-319 :

– vise un large champ d’application s’étendant non seulement aux contrats soumis au droit de la commande publique mais également à tous les autres contrats publics (tels que, par exemple, les contrats portant occupation du domaine public) ;

– est directement et rétroactivement applicable aux procédures en cours d’exécution à compter de la date du 12 mars 2020 conformément à la loi d’habilitation n°2020-290 du 23 mars 2020 votée par le Parlement ;

– permet d’assurer la continuité de la satisfaction des besoins des autorités contractantes en aménageant les procédures de passation, en permettant de prolonger les contrats en cours d’exécution et en facilitant le recours à un tiers en cas de défaillance du titulaire ;

– vise à protéger les entreprises contre les sanctions contractuelles et à les soutenir financièrement en prévoyant des mesures favorables à leur trésorerie et en facilitant l’indemnisation de leurs préjudices.

3. En complément de cette fiche technique, la DAJ de Bercy a également publié un document pratique d’une vingtaine de pages^[2] sous forme de questions-réponses.

Formulé de manière très concrète (« la date limite de remise des offres peut-elle être prolongée ? Peut-il être dérogé à certaines mentions du règlement de consultation ? En cas de suspension de l’exécution des prestations, à quel paiement et indemnisation le titulaire a-t-il droit ?… »), ce vade-mecum constitue un louable et nécessaire document explicatif rédigé en urgence par les services du Ministère.

Cependant et en dépit de ces premiers éléments interprétatifs, l’ordonnance n’est pas sans poser de nombreuses questions concrètes, en particulier pour les entreprises, notamment parce que son texte multiplie les formules imprécises et, de ce fait, rend sujet à interprétation de très nombreuses dispositions.

4. L’article 1^er limite ainsi la mise en œuvre de l’ensemble des dispositions contenues dans l’ordonnance « dans la mesure où elles sont nécessaires », ce qui bien évidemment posera question dans la perspective d’un déconfinement progressif, qu’il soit limité à certains secteurs de l’économie, à certaines catégories de professionnels voire par tranche d’âge.

L’article 2 précise que les contrats soumis au code de la commande publique sont prolongés d’une « durée suffisante » sauf si les prestations objet du contrat « ne peuvent souffrir aucun retard ». Les entreprises concernées par une prochaine date de remise des offres peuvent légitimement s’interroger sur le point de savoir si cet article contraint par défaut les pouvoirs adjudicateurs à reporter cette date. Dans ses questions-réponses, le Ministère semble s’appuyer sur la rédaction de l’article 1^er (« dans la mesure où elles sont nécessaires… ») pour y répondre plutôt par la négative.

De même, la définition des « prestations ne pouvant souffrir d’aucun retard » n’est pas moins problématique. Le terme « prestations » renvoie-t-il exclusivement aux prestations de services ? Comment différencier des prestations ne pouvant souffrir d’aucun retard des prestations susceptibles d’être différées ? Une approche contextuelle et jurisprudentielle pourra toutefois permettre d’apporter quelques éléments de réponse.

5. L’article 3 autorise le pouvoir adjudicateur à aménager les modalités de la mise en concurrence « lorsqu’elles ne peuvent être respectées par le pouvoir adjudicateur » qui « peut les aménager en cours de procédure dans le respect du principe d’égalité de traitement ».

La DAJ de Bercy précise, dans ses questions-réponses, que seul le non respect de préconisations non substantielles peuvent être envisagées telles que les prolongations des délais de remise des plis, des négociations non dématérialisées ou l’acceptation de signatures manuscrites. A défaut, il ne serait pas question de modifications plus importantes telles que celles touchant à la définition de l’objet du contrat ou à la modification du cahier des charges.

Compte tenu du caractère déjà très favorable au pouvoir adjudicateur de la procédure contentieuse qui impose au requérant de démontrer qu’il a été lésé par l’irrégularité qu’il invoque et à la gravité de l’épidémie de coronavirus, on aurait pu s’attendre à ce que davantage de souplesse soit autorisée, sous réserve du respect du principe d’égalité de traitement entre les candidats déjà appliqué – de manière très peu contraignante il est vrai – pour les achats sans publicité ni mise en concurrence.

6. L’article 4 permettant la prorogation par avenant des marchés arrivés à terme apparait comme une évidence compte tenu de la gravité de l’épidémie. C’est d’ailleurs un instrument juridique éprouvé qui est très régulièrement utilisé par les pouvoirs adjudicateurs, notamment en cas d’annulation juridictionnelle de la procédure de passation.

Les praticiens de la matière connaissent toutefois toutes les difficultés de mise en œuvre qui sont susceptibles de se poser, notamment sur le terrain du bouleversement de l’équilibre économique du contrat.

7. L’article 5 comporte des dispositions financières assouplissant les conditions de versement des avances qui permettront de limiter la tension causée par la crise sanitaire sur la trésorerie des entreprises.

Ces mesures sont conformes à la volonté assumée de favoriser l’accès des TPE-PME à la commande publique. Compte tenu de la conjoncture actuelle qui pourrait avoir des conséquences terribles sur la capacité de ces entreprises à traverser tant bien que mal la crise, ces mesures doivent être encouragées et renforcées.

8. L’article 6, divisé en 6 points, est non seulement le plus long mais également le plus marquant de l’ordonnance. Il traite de l’adaptation des modalités d’exécution des contrats publics pendant la période de crise sanitaire sous réserve de dispositions contractuelles plus favorables au titulaire.

Le premier alinéa de cet article permet au titulaire, pour suspendre l’exécution du contrat, de se prévaloir non seulement de la force majeure mais également du fait que son exécution lui imposerait une charge excessive. C’est donc, pour le titulaire, une piste potentielle d’assouplissement contractuel majeure, sous réserve d’être en mesure d’établir véritablement l’existence d’une telle charge.

9. Dans cette hypothèse, le second alinéa du même article précise que le titulaire ne peut ni faire l’objet de sanctions contractuelles ni voir son marché résilié et notamment pas aux frais et risques du titulaire. Il s’agit là encore une mesure d’assouplissement majeure, cet alinéa précisant toutefois que dans cette hypothèse, le pouvoir adjudicateur peut conclure un marché de substitution avec un tiers sans que le titulaire ne dispose des outils habituels pour le contester (responsabilité contractuelle, résiliation tacite…), ce qui est parfaitement normal compte tenu de l’impossibilité du titulaire d’exécuter sa mission.

10. Le troisième alinéa prévoit, en cas d’annulation d’un bon de commande ou de résiliation du contrat résultant de la situation de crise sanitaire, que le titulaire a droit à être indemnisé de son préjudice.

Bien qu’il s’agisse d’une initiative favorable aux titulaires, l’assistance d’un conseil spécialisé sur cette question est très vivement recommandée sur cette question compte tenu de la complexité et du caractère contentieux des modalités d’indemnisation des titulaires de contrats publics.

11. Le quatrième alinéa prévoit qu’en cas de suspension d’un marché en cours d’exécution, le pouvoir adjudicateur règle sans délai les sommes dues au titulaire, les comptes définitifs étant arrêtés à l’issue de la suspension. Ces dispositions sont à relier avec celles contenues à l’article 5 de l’ordonnance qui visent à limiter la tension sur la trésorerie des titulaires.

12. Les deux derniers alinéas (cinquième et sixièmes) de l’article 6 concernent les concessions qui seront, pour certaines, extrêmement impactées en cas d’arrêt total de l’activité économique. Le cinquième alinéa prévoit la suspension des sommes versées au concédant si la situation de l’opérateur économique le justifie et va jusqu’à permettre, en fonction de ses besoins, le versement d’une avance par le concédant. Le sixième alinéa, enfin, permet au concessionnaire de prétendre au versement d’une indemnité lorsque les conditions d’exécution du contrat lui sont plus défavorables, par exemple en raison de charges supplémentaires qu’il faudra certainement justifier.

13. Notons que compte tenu de l’urgence avec laquelle ce texte a été préparé et adopte, la question de savoir si ces dispositions dérogatoires n’étaient pas en contradiction ou en violation des nombreuses dispositions du droit de l’Union européenne régissant les marchés publics ne semble pas avoir effleuré l’esprit des rédacteurs de l’ordonnance. Il n’empêche que la question pourra également se poser.

Compte tenu de ce qui précède, il n’est pas aisé de synthétiser les apports de cette ordonnance 2020-319.

On peut toutefois noter qu’elle vise principalement à permettre aux opérateurs économiques de supporter les conséquences de cette crise sanitaire d’une gravité sans précédents, tout en sécurisant les voies d’approvisionnement des acheteurs qui seraient potentiellement menacées de manière très notable si la crise se prolonge.

Au regard des nombreuses questions et zones d’ombres qui affectent toutefois ce texte, les pouvoirs adjudicateurs et les entreprises, qu’elles soient candidates ou titulaires de contrats publics devront toutefois se montrer être particulièrement vigilants pour sécuriser juridiquement leurs interventions.

[1] https://www.economie.gouv.fr/files/files/directions_services/daj/marches_publics/conseil_acheteurs/fiches-techniques/crise%20sanitaire/FT_Urgence%20Covid_19_commande_publique%2026_3_2020.pdf

[2] https://www.economie.gouv.fr/files/files/directions_services/daj/marches_publics/conseil_acheteurs/fiches-techniques/crise%20sanitaire/Questions-r%C3%A9ponses_Coronavirus_et_commande%20_publique_DAJ.pdf