COVID 19 : Procédures collectives et contrats de la commande publique

William Azanet Barthélémy Lathoud, le 21 avril 2020

Les ordonnances de mars – avril 2020 ont comme ambitieux objectif de maintenir l’économie française à flot malgré le choc sévère que représente la pandémie de coronavirus pour l’ensemble des acteurs économiques.

Il est à craindre cependant que de très nombreux maitres d’ouvrage publics et acheteurs relevant du code de la commande publique ne soient rapidement confrontés au redressement judiciaire ou à la mise en liquidation judiciaire de leurs fournisseurs et cocontractants.

Depuis le premiers jour du grand confinement, le 17 mars 2020, on ne dénombre plus les efforts des donneurs d’ordre pour aider concrètement leurs prestataires et fournisseurs en dérogeant de facto à la règle du service fait, en accélérant les mécanismes de paiement des situations déjà émises et en proposant des acomptes allant jusqu’à 60% lorsque le titulaire est en mesure de constituer une garantie de remboursement à première demande (article R. 2191-33 du code de la commande publique).

D’importants efforts ont été accomplis en pratique pour limiter les effets des mesures de confinement, notamment pour assurer la garde des chantiers ou le paiement des denrées périssables dans le secteur de la restauration collective au moment même ou il fallait fermer les établissements recevant du public.

Ceci n’évitera pas le risque que, dès le 11 mai 2020, de nombreuses collectivités se trouvent confrontées à la défaillance de leurs cocontractants et aux conséquences importantes que cela entrainera notamment au plan juridique et financier.

Qu’en sera-t-il au plan contractuel mais aussi opérationnel pour les contrats et marchés en cours d’exécution et pour lesquels il faudra, en urgence, trouver des solutions pour assurer la continuité du service public ?

Comment régler la situation spécifique des marchés et contrats en cours – dans un contexte d’engorgement des tribunaux de commerce – et enregistrer les multiples demandes de déclaration de cessation des paiements ?

De telles demandes ne manqueront pas en effet d’être déposées par les entreprises qui, pour les plus fragiles d’entre elles, n’auront pas même pu bénéficier des remboursements de salaires de leurs personnels au titre des dispositifs de chômage partiel mis en place faute de toute trésorerie et en l’absence de soutien bancaire suffisant pour les préfinancer.

A n’en pas douter, les greffes des tribunaux de commerce enregistrant les dépôts de bilan constitueront, sur le plan matériel, un véritable goulot d’étranglement, d’où d’importantes conséquences pour la commande publique toute entière.

La situation sera d’autant plus compliquée que les études des administrateurs judiciaires risquent elle aussi d’être très rapidement débordées par les afflux de dossiers, plus encore si leur personnel est touché, lui aussi, par le Covid-19..

L’objet de la présente note est donc de rappeler les principes applicables à ces situations et de présenter des conseils pratiques dans une optique de sécurisation des droits des parties, en particulier lorsque l’entreprise principale a eu recours à un sous-traitant.

Il est limité à la situation dans laquelle le donneur d’ordre et son cocontractant sont des entités françaises ou lorsque le droit français est applicable.

I/ Principes

     1. La force majeure est définie à l’article 1218 du code civil comme : « un événement échappant au contrôle du débiteur, qui ne pouvait être raisonnablement prévu lors de la conclusion du contrat et dont les effets ne peuvent être évités par des mesures appropriées, empêche l’exécution de son obligation par le débiteur. »

Le Conseil d’Etat applique en droit public une définition similaire de la force majeure réunissant des critères d’imprévisibilité et d’irrésistibilité et en y ajoutant une condition d’extériorité.

Tous les CCAG (y compris le CCAG-Travaux dans lequel cette faculté est implicitement reconnue) confèrent au pouvoir adjudicateur la faculté de prononcer la résiliation du marché en cas de force majeure (« Lorsque le titulaire est mis dans l’impossibilité d’exécuter le marché du fait d’un événement ayant le caractère de force majeure, le pouvoir adjudicateur résilie le marché ».)

Dans le contexte de cette épidémie, les autorités ont rappelé que la force majeure ne se présumait pas et que sa reconnaissance nécessitera une appréciation au cas par cas, selon les conditions d’exécution du marché.

Toutefois, compte tenu de la soudaineté de l’apparition du coronavirus, de sa virulence et de ses conséquences dramatiques sur l’activité de très nombreuses sociétés, il existe tout de même une forte probabilité de voir cette notion fréquemment reconnue.

Sur le terrain indemnitaire, la résiliation pour cause de force majeure est juridiquement un cas de résiliation de plein droit que prévoit expressément le Code de la Commande publique en son article L 2195-2.

Dans cette hypothèse, le titulaire du contrat ne pourra se voir indemnisé que des pertes subies imputables à l’évènement constitutif de la force majeure, à l’exclusion de toute autre indemnité (CE, 9 janvier 1925, Société Chantiers et ateliers de Saint-Nazaire, n°75731).

       2. Bien évidemment tous les marchés et contrats de droit public ne seront pas résiliés du seul fait de la force majeure résultant de l’épidémie de COVID-19, appréciée comme indiqué précédemment au cas par cas .

Le redressement judiciaire du titulaire d’un contrat administratif ne justifie en rien une décision unilatérale de résiliation anticipée du contrat de commande publique en général ou du marché public en particulier de ce seul chef des lors que l’opérateur économique concerné par la décision de redressement judiciaire a effectivement informé la personne publique ou son mandataire de cette circonstance nouvelle dans sa situation économique et financière.

L’article L. 2195-4 du Code de la commande publique dispose en effet que :

« Lorsque le titulaire est, au cours de l’exécution du marché, placé dans l’un des cas d’exclusion mentionné aux articles L. 2141-1 à L. 2141-11, il informe sans délai l’acheteur de ce changement de situation.

L’acheteur peut alors résilier le marché pour ce motif.

Toutefois, l’acheteur ne peut prononcer la résiliation du marché lorsque l’opérateur économique fait l’objet d’une procédure de redressement judiciaire instituée par l’article L. 631-1 du code de commerce, à condition que celui-ci l’ait informé sans délai de son changement de situation. »

Toute clause du code de la commande publique prévoyant la résiliation automatique du contrat administratif en cause est ainsi réputée non écrite.

L’administrateur judiciaire d’une entreprise en redressement judiciaire dispose donc de la faculté, dans un délai d’un mois (L. 622-13 du Code de commerce), de choisir d’abandonner le marché ou d’en solliciter la poursuite, mesure très souvent perçue comme essentielle pour la poursuite de l’activité de l’entreprise et partant de sa survie .

La seule limite juridique à ce principe du maintien des marchés en cours est celle du respect de ses engagements contractuels par le titulaire.

Il n’y a, en effet, aucune novation du marché en cas de mise en redressement judiciaire de son titulaire et en cas de défaillance il recevra mise en demeure d’exécuter ses obligations.

La personne publique pourra au terme des délais impartis au CCAG applicable, prononcer alors une résiliation de plein droit (et sans indemnités) s’il ne peut matériellement poursuivre son activité.

Ainsi par exemple le CCAG TRAVAUX approuvé en 2009 prévoit les dispositions suivantes :

« 46.1.2. Redressement judiciaire ou liquidation judiciaire.

En cas de redressement judiciaire, le marché est résilié, si après mise en demeure de l’administrateur judiciaire, dans les conditions prévues à l’article L. 622-13 du code de commerce, ce dernier indique ne pas reprendre les obligations du titulaire.

En cas de liquidation judiciaire du titulaire, le marché est résilié si, après mise en demeure du liquidateur, dans les conditions prévues à l’article L. 641-10 du code de commerce, ce dernier indique ne pas reprendre les obligations du titulaire.

La résiliation, si elle est prononcée, prend effet à la date de l’évènement. Elle n’ouvre droit, pour le titulaire, à aucune indemnité. »

          3. Le second cas de figure dans lequel la résiliation pourra être prononcée rapidement par la personne publique est celui (bien théorique) ou le juge commissaire fixera une période d’observation pour l’entreprise en redressement judiciaire d’une durée incompatible avec la durée d’exécution du marché .

Le juge administratif , tant au fond qu’en référé précontractuel, a souvent statué sur le fait qu’une entreprise en état de cessation des paiements et faisant l’objet d’un jugement ouvrant une procédure collective assortie d’une période d’observation pouvait parfaitement présenter une offre régulière dans le cadre d’une consultation pouvant conduire à sa désignation conforme au règlement de consultation à la condition toutefois que la durée d’exécution du marché soit inférieure à la période d’observation fixée au jugement prononçant l’approbation du plan de continuation (CE, 10 novembre 2010, Ministre de la Défense, n°341132, Réponse ministérielle n°55075, JOAN du 29 juillet 2014, p. 6474).

La situation est beaucoup plus simple en cas de liquidation judiciaire. La personne publique pourra prononcer alors sans difficulté la résiliation du marché. Les conséquences financières peuvent toutefois être lourdes et complexes si les comptes entre les parties ne sont pas apurés avec rigueur.

En effet, il est à craindre que l’arrêt brutal des prestations ou des chantiers ne s’accompagne d’un décalage important entre l’avancement physique du marché et les comptes entre les parties.

Un contentieux naitra immanquablement si les sommes versées par le donneur d’ordre public ne correspondent pas à ce qui sera constaté entre les parties au moment de la clôture du marché .

Sans même évoquer le cas distinct de malfaçon, le comptable public assignataire du contrat aura alors l’obligation de déclarer dans les délais de la procédure collective sa créance au passif de l’entreprise en liquidation judiciaire avec de faibles chances de recouvrement en pratique ; l’essentiel de ces créances étant de nature chirographaire.

          4. Dans le cas où le titulaire du marché placé en situation de redressement ou de liquidation judiciaire est accompagné par un sous-traitant régulièrement déclaré, des précautions doivent être adoptées par le maitre d’ouvrage public pour éviter le non-respect du droit au paiement direct du sous-traitant ou qu’il ne soit conduit à payer deux fois la même prestation.

Deux cas de figure peuvent se présenter :

→ Les demandes de paiement formulées par le sous-traitant correspondent, tout d’abord, à ce qui est prévu dans le DC4. Dans cette hypothèse, le comptable public pourra régulièrement payer ces sommes sans encourir de reproche de la part du liquidateur de l’entreprise principale, même si la part du marché sous traitée est importante (voir sur ce point CAA Bordeaux, 15 décembre 1997, Ville de Nîmes, n°94BX 01657) ;

→ La question sera plus complexe si le montant réclamé par le sous-traitant est supérieur au montant déclaré au titre du DC4.

Un litige sérieux risque en effet de naitre entre les organes de l’administration judiciaire, le sous-traitant et le maitre d’ouvrage pour la prise en charge du montant supplémentaire sur les sommes qui n’auront pas été encore payées à l’entreprise principale.

Les intérêts des parties divergeront immanquablement, surtout si le marché présente des malfaçons. La plus grande prudence s’impose pour l’ordonnateur et le comptable au titre notamment du décret du 29 novembre 1962 modifié portant règlement général de la comptabilité publique.

Une mesure d’expertise judiciaire ordonnée par le juge administratif des référés pourra s’avérer utile pour donner au Juge du fond les informations lui permettant de ventiler ce qui ressort de l’intervention des uns et des autres en l’accompagnant d’une mise sous séquestre des sommes en litige dès que possible.

II Conseils pratiques à destination des personnes publiques (s’agissant des marchés non encore résiliés)

      1. S’informer pour anticiper

Pour identifier les risques de redressement judiciaire de ses cocontractants, la personne publique dispose d’un large panel de moyens qu’elle se doit d’utiliser de façon combinée afin d’anticiper au plus tôt les mesures à prendre pour assurer la continuité du service public.

Il s’agit de maintenir le contact permanent avec les fournisseurs quant à l’anticipation des mesures post confinement en posant la question stratégique du plan de trésorerie de l’entreprise sur les trois prochains mois .

De même la vérification des k_bis sera particulièrement importante notamment pour le cas ou des inscriptions de privilèges ou autres suretés y figureraient, de même que la consultation régulière du BODACC.

Les signaux faibles à détecter proviennent surtout des sous-traitants soucieux de garantir leur droit à paiement direct au titre de la loi du 31 décembre 1975 mais aussi de mesures extrajudiciaires tels que des avis à tiers détenteurs ou de saisies attributions qui ne manqueront pas d‘être relancées après la fin de la « période spéciale » résultant de l’ordonnance n°2020-306 du 25 mars 2020 à l’issue du confinement. 

     2. Respecter les procédures contractuelles et cristalliser les droits des parties

Dès que le donneur d’ordre public aura connaissance d’une déclaration de cessation des paiements, il devra enclencher les mesures suivantes :

→ Prendre contact par tous moyens avec l’administrateur judiciaire et obtenir obtenu le jugement d’ouverture pour connaitre ses intentions quant à la poursuite du marché. En établir le compte-rendu et le lui transmettre avec date certaine.

→ Etablir par devant huissier un constat d’avancement à caractère conservatoire (à la fois quantitatif, qualitatif, financier) du marché en présence de l’entreprise, ses sous-traitants et de l’administrateur

→ Mettre en demeure l’administrateur judiciaire de statuer sur la poursuite du marché

→ Si sa réponse est négative établir à la signature du donneur d’ordre une décision de résiliation anticipée considération prise de la réponse de l’administrateur ;

→ Etablir le décompte général et définitif du marché et solder si possible les comptes entre les parties, relancer une consultation en utilisant si besoin la procédure d’urgence impérieuse de l’article R 2122.1 du CCP dont les conditions seront d’autant plus drastiquement appréciées à mesure que la situation sanitaire du pays s’améliorera.

→ Enclencher au plus tôt les procédures d’assurances Tous Risques Chantiers en cas de malfaçons et non conformités graves.

Si l’administrateur décide de poursuivre le marché, la plus haute vigilance s’imposera car il s’agira de vérifier que l’entreprise remplit effectivement ses obligations. Si finalement la poursuite du marché n’a pas lieu, même pour des raisons indépendantes de sa volonté, la résiliation devra être prononcée après mise en demeure restée infructueuse dans les délais prévus au contrat.

Le décompte général DGD devra être établi et si une somme est due par l’entreprise le comptable devra produire au passif en incluant tous les postes pouvant être réclamés (pénalités de retard, avances et acomptes à restituer, retenues de garantie à faire jouer….)

L’apurement des comptes en cas de pluralité de sous-traitants devra respecter en toute hypothèse le principe d’égalité de traitement car aucun créancier de la collectivité ne doit bénéficier d’un avantage injustifié l’avantageant au détriment de ses confrères

Dans les cas les plus complexes avec notamment un abandon de chantier en cours d’exécution ; il sera probablement utile de demander au juge des référés du tribunal administratif la désignation en urgence d’un expert judiciaire……

Au total, la situation actuelle n’est pas sans incertitudes, pour les entreprises qui sont susceptibles de rencontrer des difficultés, comme pour les personnes publiques qui sont susceptibles de rencontrer des difficultés pour obtenir les biens et les services nécessaires à l’exécution de leur mission.

Il convient donc d’éviter tout à la fois l’improvisation et l’absence de dialogue préalable avec les organes de l’administration provisoire des entreprises en difficulté. Une méthodologie doit en conséquence être bâtie dès que possible et les mesures conservatoires lancées aux premières alertes.

⇒ Pour un conseil concernant le droit de la commande publique, nous vous invitons à contacter William Azan, associé, par mail: w.azan@herald-avocats.com