Le télétravail

Introduction

En application de l’article L.1222-11 du code du travail issu de l’ordonnances 2017-1387 du 22 septembre 2017, le recours au télétravail dans des circonstances exceptionnelles telles que nous les connaissons actuellement, constitue un simple aménagement des conditions de travail que l’employeur peut imposer à ses salariés (hors le cas particulier des représentants du personnel pour lesquels toute modification y compris des conditions de travail, nécessite leur accord préalable).

La mesure particulière de confinement pour lutter contre « l’épidémie Covid-19 » a contraint les entreprises à recourir massivement au télétravail pour permettre – dans la mesure du possible – la continuité de leur activité et garantir la protection des salariés.

Les employeurs disposant déjà d’un accord d’entreprise ou d’une charte sur le télétravail doivent s’y référer pour encadrer la mise en place de ce télétravail lié au Covid-19.

Pour autant et de manière générale, cette nouvelle organisation suscite de nombreuses interrogations qui sont notamment les suivantes :

Y-a-t-il une obligation pour l’employeur de mettre en place le télétravail lorsque cela est possible au regard de l’activité de l’entreprise ?

Avant le passage en stade 3 de l’épidémie, le télétravail pouvait a priori être considéré comme une recommandation gouvernementale d’importance élevée mais non comme une obligation.

Il était donc envisageable qu’un employeur, après avoir pris les mesures d’hygiène et de sécurité (gel, consignes, respect des distances entre les salariés…) décide de ne pas recourir au télétravail en l’absence d’obligation en ce sens et continue de faire travailler ses salariés physiquement présents dans ses locaux.

Cependant en pratique, une telle situation présente inévitablement des difficultés d’ordre pratique (notamment pour faire venir les salariés dans la mesure où leurs déplacements ne correspondent pas aux cas dérogatoires autorisés) et expose l’employeur à divers risques (exercice du droit de retrait par les salariés, contraventions et/ou éventuelles poursuites pénales pour mise en danger délibérée de la vie d’autrui, faute inexcusable en cas de contamination d’un salarié…).

Désormais, le gouvernement semble faire preuve de davantage de fermeté.

Ainsi, le ministère du travail rappelle-t-il dans son Questions/Réponses que « depuis le passage au stade 3 de l’épidémie, la mise en œuvre du télétravail doit être impérative dès lors que le poste de travail le permet ».

En outre, dans une infographie publiée en date du 23 mars 2020, il est désormais expressément indiqué que :

« Suite au passage au stade 3 de l’épidémie, le télétravail devient la norme pour tous les postes qui le permettent. Les salariés dits à risques (la liste complète est mise à jour sur le site du ministère de la santé) doivent être placés en télétravail ou en arrêt de travail en se connectant sur declare.ameli.fr ».

A contrario, l’absence de mise en place du télétravail sera considérée comme « anormale » et les employeurs concernés devront s’expliquer.

Il n’est donc a priori désormais plus possible d’échapper à la mise en place du télétravail lorsque le poste occupé par le salarié le permet.

Enfin et à toutes fins utiles, il sera rappelé que pour bénéficier du dispositif d’activité partielle, l’employeur doit avoir mis en œuvre tous les moyens possibles pour maintenir l’activité y compris le télétravail.

A quel moment l’employeur peut-il joindre le salarié en télétravail ?

Depuis le 24 septembre 2017, date d’entrée en vigueur de l’ordonnance 2017-1387, le nouvel article L.1222-10 du code du travail ne prévoit plus la fixation, en concertation avec le télétravailleur, des plages horaires durant lesquelles l’employeur peut le contacter, la détermination de ces plages horaires étant désormais définie par l’accord collectif ou à défaut, par la charte permettant la mise en place du télétravail.

En l’absence de telles dispositions, le respect de la vie privée du salarié impose toutefois de définir d’un commun accord entre l’employeur et le salarié, les plages horaires sur lesquelles ce dernier pourra être joint par tous moyens (téléphone, visioconférence, mail…) .

A cet égard, la solution la plus simple serait de calquer les horaires de ces plages de joignabilité sur les horaires de travail habituels du salarié, en veillant à respecter les temps de pause obligatoires (20 minutes toutes les 6 heures sous réserve de dispositions conventionnelles plus favorables, ainsi qu’un temps suffisant pour le déjeuner lequel est généralement d’1 heure).

Pendant ces plages horaires, l’employeur pourra joindre à tout moment son salarié, lequel devra lui répondre dans un très bref délai. Sur ce point, la joignabilité du salarié n’est pas absolue et il peut arriver que celui-ci ne réponde pas immédiatement pour diverses raisons (double appel, envie pressante…) mais cela doit rester occasionnel.

Pour se prémunir de telles situations, l’employeur peut demander au salarié de lui faire connaître par tout moyen (mail, sms…) le délai dans lequel il pourra le recontacter et le motif de son indisponibilité s’il estime celle-ci supérieure à 10 minutes.

Il est également recommandé de faire preuve davantage de tolérance vis à vis des télétravailleurs parents de jeunes enfants qui pourraient avoir besoin de s’isoler ou d’un peu plus de temps pour répondre aux sollicitations professionnelles.

L’employeur doit-il fournir le matériel nécessaire au télétravail (notamment ordinateur portable) et/ou peut-il demander au salarié d’utiliser ses outils personnels pour télé-travailler ?

L’URSSAF précise sur son site internet qu’ « en règle générale, l’employeur est chargé de fournir, d’installer et d’entretenir les équipements nécessaires au télétravail régulier, sauf si le télétravailleur utilise son propre équipement ».

Sauf dispositions conventionnelles contraires, il n’existe donc a priori aucune obligation pour l’employeur de fournir l’ensemble du matériel nécessaire au télétravail.

Il va de soi que cela est fortement préconisé, notamment pour des raisons de sécurité informatique mais il reste possible, face à la mise en place soudaine du télétravail lié à l’épidémie Covid-19 et au nombre de salariés à équiper, de leur demander d’utiliser leur propre matériel (au risque notamment que la sécurité des données de l’entreprise ne soit pas garantie).

L’employeur doit-il indemniser le salarié des frais engagés pour le télétravail (électricité, connexion internet…) ?

Avant les ordonnances Macron de septembre 2017, l’employeur était tenu de prendre en charge les coûts découlant directement de l’exercice du télétravail, notamment pour les matériels, logiciels, abonnements, communications et outils ainsi que la maintenance de ceux-ci.

Le nouvel article L.1222-10 du code du travail ne fait désormais plus mention de cette obligation.

Néanmoins, l’employeur reste tenu de prendre en charge les frais exposés par le salarié dans le cadre de son activité professionnelle (c’est-à-dire les frais professionnels) et cette prise en charge des frais professionnels est entendue sans restriction par la jurisprudence, de portée générale et pouvant par conséquent couvrir les télétravailleurs.

Ainsi, la Cour de Cassation a-t-elle jugé à plusieurs reprises que le salarié peut prétendre à une indemnité au titre de l’occupation de son domicile à des fins professionnelles dès lors qu’un local professionnel n’est pas mis effectivement à sa disposition (Cass. Soc. 8 novembre 2017 n° 16-18.499 ; Cass. Soc. 5 avril 2018 n° 16-26.526).

En outre, l’URSSAF a précisé sur son site internet que « les dépenses engagées dans le cadre du télétravail sont considérées comme des frais professionnels et peuvent être exclues de l’assiette des cotisations.

Trois catégories de frais peuvent être identifiées :

– les frais fixes et variables liés à la mise à disposition d’un local privé pour un usage professionnel ;

– les frais liés à l’adaptation d’un local spécifique ;

– les frais de matériel informatique, de connexion et fournitures diverses ».

En cas de pandémie (grippale) et de recours au télétravail, si l’employeur est en mesure de justifier de façon certaine du nombre d’heures de connexion consacré à l’exercice de leur activité professionnelle par ses salariés en situation de télétravail, la prise en charge par ses soins du coût de l’abonnement au prorata du temps de connexion lié à l’usage professionnel pourra être exonérée de cotisations sociales quel que soit ce temps professionnel.

Si, au contraire, l’évaluation de l’utilisation professionnelle ne repose que sur une simple déclaration des salariés, elle est retenue en franchise de cotisations dans la limite maximale de 50 % du nombre d’heures d’usage total ».

Enfin, une allocation forfaitaire (variable en fonction du nombre de jours télé-travaillés) peut être allouée au salarié en situation de télétravail pour l’indemniser des frais engagés à ce titre, et celle-ci est désormais réputée utilisée conformément à son objet et exonérée de cotisations et contributions sociales dans la limite globale de :

– 10 euros par mois pour un salarié effectuant une journée de télétravail par semaine ;

– 20 euros par mois lorsque le salarié effectue deux jours de télétravail par semaine ;

– 30 euros par mois pour trois jours de télétravail par semaine ;

– 40 euros par mois pour quatre jours par semaine ;

– 50 euros par mois pour cinq jours par semaine ;

– 60 euros par mois pour 6 jours par semaine.

En cas de remboursement dépassant ces limites, la fourniture de justificatifs reste nécessaire pour prétendre à l’exonération de cotisations et contributions sociales (Précisions URSSAF du 18 décembre 2019).

Dans la mesure où le télétravail n’est pas un choix du salarié, un dédommagement pour les frais engagés à ce titre, semble inévitable.

L’employeur doit-il maintenir le bénéfice des tickets restaurants dont profite habituellement le salarié ?

L’octroi de titres restaurant vise à indemniser le salarié contraint de se restaurer sur son lieu de travail.

En outre, la Commission Nationale des Titres Restaurants et l’URSSAF s’accordent sur le fait que le titre-restaurant est considéré comme un avantage social et doit être octroyé sur une base égalitaire aux salariés ; l’employeur est donc libre de recourir aux titres-restaurant à la condition de ne pas prévoir de traitement discriminatoire entre ses salariés.

Partant, l’administration a précisé que lorsque les salariés exerçant leur activité dans les locaux de l’entreprise bénéficient de titres-restaurant, les télétravailleurs doivent en recevoir également dès lors que leurs conditions de travail sont équivalentes à savoir que leur journée est organisée en 2 vacations entrecoupées d’une pause réservée à la prise d’un repas (Circ. Urssaf du 8 septembre 2015).

Les salariés à temps partiel ne peuvent quant à eux pas en bénéficier lorsque leur pause déjeuner n’est pas comprise dans leur temps de travail.

Par ailleurs, la Cour de cassation a admis dans un arrêt du 13 janvier 1999 13 janvier 1999 (n° 97-40.186) que des salariés travaillant à leur domicile (en l’espèce des journalistes professionnels pigistes) ne pouvaient prétendre aux tickets restaurants et aux indemnités transport :

« Attendu que les salariés reprochent encore aux arrêts attaqués de les avoir déboutés de leurs demandes relatives aux tickets restaurant et aux indemnités de transport ;

Mais attendu que la cour d’appel, qui a relevé que les salariés effectuaient leur travail à leur domicile, a exactement décidé qu’ils ne pouvaient obtenir ni le remboursement des titres de transport réservé aux salariés qui se rendent quotidiennement sur leur lieu de travail ni le paiement de titres restaurant ; que le moyen n’est pas fondé ».

La Cour d’Appel de Nîmes a quant à elle jugé que le bénéfice des titres-restaurant peut être exclu pour les salariés domiciliés à moins de 10 minutes de leur lieu de travail, ce faible temps de trajet leur permettant de regagner leur domicile pour le déjeuner (Cour d’Appel de Nîmes, 27 mars 2012 n° 10-04144).

Sur la base de ces jurisprudences contraires à la position de l’administration, il serait éventuellement possible d’exclure le maintien des tickets restaurants pour les salariés en télétravail dans le cadre de la lutte contre l’épidémie Covid-19 mais ces décisions sont anciennes et n’ont malheureusement pas été confirmées par la chambre sociale de la Cour de Cassation de sorte qu’il convient de rester prudents quant à leur portée.

En toute hypothèse, le principe de non-discrimination impose aux employeurs de prendre en considération la situation de l’ensemble de leurs salariés.

Ainsi, pour les entreprises fermées totalement (aucun salarié présent dans les locaux et tous réalisent leur prestation de travail en télétravail) l’employeur pourrait éventuellement envisager de suspendre le bénéfice des titres restaurants à l’ensemble de ses salariés, en application des jurisprudences précitées puisqu’aucun traitement différencié ne serait appliqué ;

A l’inverse, pour les entreprises dont l’activité est poursuivie au moins pour partie, par des salariés dont la prestation de travail n’est pas réalisée en télétravail, il conviendrait a priori, de maintenir l’octroi des titres restaurants à l’ensemble des salariés (pas de différence entre les télétravailleurs et ceux physiquement présents ou en déplacement).

L’employeur doit-il maintenir le remboursement du pass navigo ?

Dans le contexte de crise sanitaire du Covid-19 et des consignes édictées par les pouvoirs publics, les salariés qui n’ont pas une absolue nécessité de se déplacer ont l’obligation de rester chez eux.

Sont en effet seuls autorisés à se déplacer à des fins professionnelles, les personnes dont « les déplacements sont indispensables à l’exercice d’activités ne pouvant être organisées sous forme de télétravail (sur justificatif permanent) ou déplacements professionnels ne pouvant être différés ». Il s’agit notamment des personnels de santé, policiers, pompiers, services publics, pharmaciens, personnels travaillant dans les supermarchés, et dans les secteurs stratégiques comme les réseaux télécom, de distribution des eaux et de l’énergie…

En outre, il importe de rappeler que les salariés ont la possibilité de suspendre à tout moment leur abonnement navigo par internet, depuis leur espace personnel sur le site jegeremacartenavigo.fr.

Dès lors, nous vous recommandons de rappeler cette possibilité à l’ensemble de vos salariés.

Par ailleurs et en toute hypothèse, la suspension du remboursement des titres de transports ne pourrait a priori concerner que les salariés qui n’ont pas à se déplacer pour l’exercice de leur activité (télétravailleurs, salariés en arrêts de travail…).

Mais cette éventuelle mesure de suspension ne pourra pas être mise en œuvre avant avril prochain. En effet, les salariés ayant utilisé leur titre de transport pour venir travailler dans les locaux de l’entreprise avant la décision gouvernementale de mise en place d’un confinement à compter du 17 mars 2020 à midi, doivent être indemnisés du pass navigo du mois de mars, sans proratisation dès lors qu’ils ont été dans l’impossibilité de prévoir l’interdiction des déplacements et celle de l’utilisation des transports en commun à compter du 18 mars 2020.

L’employeur ou un collègue de travail peut-il se rendre au domicile du salarié en télétravail (par exemple pour lui apporter un dossier) ?

Les cas de déplacements autorisés sont limitativement énumérés par l’attestation de déplacement dérogatoire et le justificatif de déplacement professionnel imposées par le gouvernement ; une fois encore ces déplacements doivent être :

– soit indispensable à l’exercice d’une activité ne pouvant être organisée sous forme de télétravail ;

– soit ne pas pouvoir être différés.

Le fait pour l’employeur ou un collègue de travail du salarié, de se rendre au domicile de ce dernier pour organiser son travail (en lui apportant par exemple un nouveau dossier), n’est pas un motif expressément prévu par l’attestation de déplacement et le justificatif de déplacement professionnel imposés par le gouvernement.

En outre, à la lumière de ces documents, Il nous semble que le recours au télétravail, exclut tout déplacement professionnel, sous réserve de ceux ne pouvant pas être différés.

Or, il sera probablement difficile, notamment en cas de contrôle des forces de l’ordre, de justifier que le déplacement ne pouvait pas être différé.

A l’ère des nouvelles technologies et de la dématérialisation, tout autre mode de transmission est à privilégier (par exemple scan de l’intégralité du dossier et envoi par e-mail).

Dans l’hypothèse où la transmission du document ou du dossier papier serait indispensable, urgente, et impossible à réaliser par un autre mode de communication, il nous semble que le « risque » d’un tel déplacement au domicile du salarié (contravention par les forces de l’ordre mais également faute inexcusable de l’employeur en cas de contamination du salarié destinataire, voire risque pénal pour mise en danger délibérée de la vie d’autrui comme cela a déjà été envisagé) devrait être supporté par l’employeur.

Néanmoins, il importe d’avoir à l’esprit que le domicile du salarié et plus généralement le respect de sa vie privée doit être garanti et protégé.

Il est donc indispensable de veiller à obtenir l’accord préalable du salarié et à respecter les règles d’hygiène et de sécurité (en ne lui remettant pas le dossier en main propre mais en le déposant simplement dans le respect des distances de sécurité comme il est recommandé pour les livreurs et les postiers qui ont comme consigne de déposer les colis et lettres devant la porte de la personne et de s’abstenir de requérir un accusé de réception).

Comment l’employeur doit-il réagir si deux salariés obligés de se déplacer pour leur activité, entrent en contact (par exemple pour faire du covoiturage et ainsi éviter les transports en commun).

Dans une telle situation, l’employeur doit en vertu de son obligation de sécurité, s’assurer qu’il n’existe pas d’alternative permettant d’empêcher les salariés de se rencontrer (par exemple recours à des taxis) et leur rappeler les consignes de sécurité et les gestes barrière à respecter.

L’employeur peut il imposer l’installation de certains logiciels sur le poste de télétravail du salarié (anti-virus, pare-feu mais également de prise en main à distance, visioconférence…) ?

Il sera rappelé que l’employeur est tenu à l’égard du télétravailleur de l’informer des restrictions à l’usage d’équipements informatiques ou de services de communication électronique et des sanctions applicables en cas de non-respect.

Par ailleurs, alors que des personnes sans scrupule commercialisent des faux masques de protection, d’autres ont décidé de profiter de la crise sanitaire liée au coronavirus pour créer un authentique malware (logiciel malveillant tel que virus, cheval de Troie…) caché dans de faux sites de données cartographiques sur l’épidémie Covid-19.

La mairie de Marseille a par exemple été victime d’une cyber-attaque.

Il est donc indispensable – si ce n’est pas déjà fait – que vos services informatiques adressent (ou réactualisent) leurs préconisations à l’ensemble de vos salariés et plus particulièrement aux télétravailleurs dont les dispositifs de sécurité sont souvent moindres à domicile que dans les locaux de l’entreprise (du fait notamment de l’utilisation de la connexion internet privée du salarié).

Dans ce contexte, une attitude responsable pour la sécurité de tous, pourrait notamment consister à :

– Ne lancer le VPN (réseau virtuel privé de l’entreprise) qu’en cas de réel besoin ;

– Etre encore plus attentifs aux emails reçus et à leurs auteurs. En cas de doute, téléphoner à la personne ou la contacter par un système de messagerie instantanée (Teams, Zoom, Whereby, Skype, Whatsapp…) ;

– Installer un antivirus connu (même gratuit) sur les outils informatiques personnels et le maintenir le à jour. Ne pas hésiter à demander conseiller au service informatique de la société ;

– Mettre à jour les systèmes d’exploitation personnels (pour intégrer toutes les corrections des failles éventuelles) ;

– Lorsque le VPN est en cours d’utilisation, ne pas lancer d’applications autres que celles de l’entreprise et penser à déconnecter le VPN pour repasser à un usage personnel ;

– Changer ses mots de passe ;

– Éviter de transférer sous forme de chaîne des « informations » au sujet du coronavirus de la part de soit disant sources fiables (mais généralement non citées) avec des informations de première main ;

– Se méfier des faux supports techniques demandant de leur donner accès à distance à l’ordinateur. Demander par exemple à la personne d’envoyer préalablement un mail pour accepter la prise en main à distance.

Comment l’employeur peut-il contrôler la réalisation de la prestation de travail du salarié ?

De par son pouvoir de direction, l’employeur est en droit de contrôler et d’évaluer le travail des télétravailleurs. Néanmoins, la mise en place d’un dispositif de surveillance doit être indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise, justifiée par la tâche à accomplir et proportionnée au but recherché.

En outre, si un dispositif particulier de surveillance du salarié est utilisé, sa mise en place répond à des modalités d’information et de consultation préalables obligatoires, notamment la consultation des représentants du personnel et l’information individuelle du salarié concerné.

Il n’est donc pas envisageable de surveiller régulièrement les connexions internet du salariés et/ou ses échanges de mails professionnels.

Vous pourriez toutefois mettre en place un système auto-déclaratif par lequel le salarié vous indiquerait, de manière hebdomadaire par exemple, les différentes tâches accomplies.

Cela vous permettra ainsi d’assurer un suivi de la charge de travail, en plus de l’avancement des missions confiées au salarié.

Ceci est d’autant plus important s’agissant des salariés disposant d’une autonomie importante (par exemple en forfait jours) pour lesquels l’employeur doit notamment veiller au suivi de la charge de travail et à l’équilibre entre vie personnelle et vie professionnelle.

Attention toutefois à ne pas confondre suivi de la charge de travail et contrôle de l’organisation du travail du salarié dit « autonomes », sous peine de remettre en cause la validité de son forfait.

Enfin, il est conseillé à l’employeur de modérer si possible son degré d’exigence vis à vis des salariés qui télé-travaillent depuis leur domicile, où sont également présents leurs enfants.

Ces salariés subissent la situation du confinement comme l’ensemble des français et tentent de s’adapter à leur nouvel environnement de travail.

Compte tenu du contexte particulier, sauf désinvolture manifeste du salarié, il serait préférable d’éviter de prendre des décisions hâtives à l’égard de salariés moins efficaces qu’en temps normal.

Comment l’employeur peut-il s’assurer du respect des pauses et des repos obligatoires par ses salariés en situation de télétravail ?

Il est en pratique assez compliqué d’obtenir d’un salarié la confirmation exacte de ses heures de travail et de ses pauses / repos.

L’employeur pourrait néanmoins profiter de l’envoi du compte rendu hebdomadaire évoqué ci-dessus pour demander à son salarié de lui indiquer toute difficulté éventuelle dans la prise de ses pauses ou de ses repos obligatoires.

Ainsi et à défaut de mention sur ces sujets par le salarié, le respect des règles en matière de durées maximales de travail et de durées minimales de repos sera présumé.

Que se passe-t-il en cas de sinistre survenant au domicile du salarié dû au matériel de l’entreprise ou plus largement au télétravail ?

Les équipements professionnels fournis par l’entreprise, doivent être assurés par elle pour leurs propres dommages (surchauffe de l’ordinateur, casse…).

Dans une telle hypothèse, le matériel sera remplacé par l’entreprise et l’assurance habitation du salarié prendra en charge les éventuels dommages corporels causés à la personne et/ou aux tiers.

Néanmoins et de manière plus générale, il importe pour l’employeur, de solliciter de son salarié qu’il informe sa compagnie d’assurance de sa situation de télétravail, afin de prévenir tout litige ultérieur avec celle-ci en cas d’un sinistre, et qu’il obtienne de sa part, une attestation confirmant sa protection dans le cadre de cette nouvelle organisation du travail.

Certaines compagnies d’assurance comme la MAIF ont d’ores et déjà procédé spontanément à l’envoi de telles attestations.

Il convient néanmoins pour l’employeur de veiller à recueillir auprès de l’ensemble de ses salariés en situation de télétravail, ces attestations d’assurance à jour, pour éviter toute difficulté en cas de sinistre.

Comment l’employeur doit-il réagir en cas d’accident à son domicile, du salarié en télétravail ?

Il existe en droit du travail, une présomption d’imputabilité au travail de l’accident dont est victime le salarié, dès lors que celui-ci est survenu au temps et au lieu du travail.

En situation de télétravail, la même présomption s’applique.

Néanmoins en pratique, cette présomption d’imputabilité est plus difficile à établir pour les salariés en situation de télétravail à domicile. En effet, compte tenu des libertés qui peuvent être laissées au salarié, les notions de temps et de lieu de travail peuvent rapidement ne plus relever de l’évidence.

Cette liberté du salarié peut également au contraire inciter à la mauvaise foi.

Le cas échéant, la rédaction de l’accord collectif, de la charte d’entreprise, du contrat de travail ou de tout autre document visant à organiser le télétravail, peut permettre d’encadrer la situation, en prévoyant notamment :

– un lieu de travail précis (sans oublier que l’employeur doit vérifier la conformité de l’installation électrique),

– des plages horaires fixes (les fameux « créneaux de joignabilité » du salarié),

– un process spécifique de déclaration à respecter par le salarié en cas d’accident de travail ,

– une connexion informatique permanente avec l’entreprise.

En cas de doute, l’employeur ne doit pas hésiter à émettre des réserves dans les dix jours francs de la déclaration de l’accident pour déclencher une instruction de la CPAM.

L’ensemble de ces informations vous est donnée, sous réserve de précisions apportées par les ordonnances et décrets d’application à venir.

Naturellement, nous ne manquerons pas de vous tenir informés et d’actualiser la présente note.