Marchés publics: comment réagir vis-à-vis du COVID 19 ? 

William Azan, associé – 17 mars 2020

L’épidémie qui frappe notre pays emporte des conséquences graves en matière de commande publique confrontée à un cas inédit de force majeure.

Déjà le conseil de l’ordre des architectes a émis ce matin une recommandation pour les marchés privés d’architecture.

La FNTP s’apprête à en faire de même pour les marchés de travaux.

Que pouvons-nous recommander à nos clients, fournisseurs ou prestataires des collectivités ?

Pour plus de clarté j’ai distingué le cadre global des recommandations opérationnelles.

I/ Principes

La théorie des circonstances exceptionnelles ne sera plus seulement un sujet d’examen pour nos étudiants qui découvrent le droit administratif ; l’arrêt de principe « Dames Dol et Laurent » devenant à nouveau depuis le 14/03/2020 un fondement essentiel de l’action administrative. La France est en état de guerre sanitaire face à un ennemi implacable ; un virus particulièrement virulent (CE 28/2/1919 requête 61/593)

C’est aujourd’hui la base sur laquelle l’action publique locale ou nationale doit se fonder pour faire face à la pandémie actuelle et au confinement des populations ce qui sera lourd de conséquences pour nos clients confrontés à l’arrêt BRUTAL de l’économie du pays et à la circulation très limitée qui l’accompagnera pendant plusieurs semaines.

Au-delà de la réquisition qui sera bientôt ordonnée selon les besoins de l’ORDRE PUBLIC ; les maitres d’ouvrage doivent, tout d’abord, cartographier leurs marchés pour se concentrer sur l’essentiel : la continuité du service public et se délester des missions accessoires (le non régalien ou tout ce qui ne touche pas directement à l’hygiène et la santé).

Ainsi devront être proposées sans délai aux maitres d’ouvrages publics les décisions suivantes :

     1.Décision de résiliation pour motif d’intérêt général 

Définie comme l’acte du maitre d’ouvrage au terme de laquelle le marché est résilié sans faute du titulaire qui sera alors indemnisé du préjudice direct et certain attaché à la résiliation

Il en va ainsi des marchés publics liés au transport scolaire de classes d’enfants par exemple (classe verte/ classe bleue/ séjours linguistiques et culturels)

La notification devra selon moi s’accompagner du paiement immédiat de l’indemnité y attachée afin de soulager la trésorerie très délicate de ces entreprises déjà sinistrées dans les conditions définies aux CCAP et aux CCAG (exemple de l’article 33 Du CCAG Fournitures /Courantes/ services).

Voici pour rappel le texte de base que l’on retrouve dans les pièces marchés les plus communes :

« Lorsque le pouvoir adjudicateur résilie le marché pour motif d’intérêt général, le titulaire a droit à une indemnité de résiliation, obtenue en appliquant au montant initial hors taxes du marché, diminué du montant hors taxes non révisé des prestations admises, un pourcentage fixé par les documents particuliers du marché ou, à défaut, de 5 %. » 

« Le titulaire a droit, en outre, à être indemnisé de la part des frais et investissements, éventuellement engagés pour le marché et strictement nécessaires à son exécution, qui n’aurait pas été prise en compte dans le montant des prestations payées. Il lui incombe d’apporter toutes les justifications nécessaires à la fixation de cette partie de l’indemnité dans un délai de quinze jours après la notification de la résiliation du marché. »

       2. Décision de suspension/ interruption et ajournement 

Faute de personnels des entreprises titulaires de marchés publics ; de très nombreux projets vont devoir être suspendus après leur mise en sécurité bien entendu.

Les personnels confinés comme chacun d’entre nous à leur domicile seuls les agents publics pourront s’assurer de cette phase ESSENTIELLE pour éviter des accidents ou la détérioration (voir le vol) de matériel sur les chantiers

La surveillance et la garde des chantiers après le repli des salariés confinés pour la plupart incomberont à la police municipale ou les services du ministère de l’intérieur par dérogation aux pièces contractuelles des marchés qui le plus souvent laissent cette tache aux entreprises

Un ordre de service de suspension plutôt que de simple ajournement   devra être édicté par le maitre d’ouvrage à qui l’on suggérera de procéder à la réquisition des personnels nécessaires pour mettre le chantier « à la cape » dans les limites et les réserves du droit de retrait des salariés.

Pour éviter un quelconque risque nous suggérons de faire dresser un constat par un agent assermenté de l’état d’avancement du chantier qui sera ensuite transmis aux entreprises et à leurs assureurs avec si possible un état écrit d’avancement

Dans certains CCAG des stipulations contractuelles permettent dans de tels cas à l’entreprise de percevoir une indemnité de repli, d’attente de reprise des travaux qu’il serait utile que le maitre d’ouvrage verse sans délai pour assurer le paiement des salaires.

Rappel de l’article 49 du CCAG TRAVAUX par exemple :

« 49.1. Ajournement des travaux :

49.1.1. L’ajournement des travaux peut être décidé par le représentant du pouvoir adjudicateur. Il est alors procédé, suivant les modalités indiquées à l’article 12, à la constatation des ouvrages et parties d’ouvrages exécutés et des matériaux approvisionnés.

Le titulaire, qui conserve la garde du chantier, a droit à être indemnisé des frais que lui impose cette garde et du préjudice qu’il aura éventuellement subi du fait de l’ajournement.

Une indemnité d’attente de reprise des travaux peut être fixée suivant les modalités prévues aux articles 14.3. et 14.4. »

Nous suggérons d’accompagner les demandes de suspension d’une indemnité provisionnelle de repli ou d’attente de reprise pour soulager la trésorerie de nos clients.

    3. Avenant d’élargissement du périmètre contractuel des marchés en cours

De très nombreux marchés vont se révéler stratégiques dans les prochains jours notamment dans le secteur hospitalier.

Les règles applicables seront différentes selon la date à laquelle le marché en cause aura été conclu avant le 01/04/2016

L’essentiel des marchés   concernés est donc par hypothèse soumis au code de la commande publique (R3135_1 et R 2194_1).

Malheureusement ce dispositif ne sera pas suffisant pour faire face à une augmentation très importante des sujétions à la charge du titulaire puisque ce dispositif très strict est limité aux seuls cas où cette augmentation est résiduelle ce qui malheureusement n’est pas le cas

Il est à craindre que cela ne suffira pas à couvrir les besoins hors-norme qui seront à déployer.

    4. Le marché négocié librement pour URGENCE IMPERIEUSE

Il restera alors la voie du marché négocié sans mise en concurrence ni publicité au sens de l’article R2122-1 du code de la commande publique.

Les conditions drastiques posées par la jurisprudence nous semblent nécessairement réunies malheureusement:

– L’urgence impérieuse résulte bien de circonstances indépendantes qui relèvent de la Force majeure;

– Cette urgence est incompatible avec des procédures formalisées;

– Elle est bien IMPREVISIBLE car les maitres d’ouvrage ne peuvent pas être plus avertis que le conseil scientifique sur lequel s’est appuyé notre Président de la REPUBLIQUE pour anticiper ce que nous vivons.

La commission européenne ne devrait pas en cette période troublée contester le droit des personnes publiques à s’affranchir du respect des directives européennes compte tenu de son absence totale de réaction à la vague sanitaire qui déferle sur la France et l’Italie !

Nous conseillons donc à nos clients à recourir à ces dispositifs au regard de l’urgence à laquelle nous faisons face.

II Préconisations 

– Analyser chaque marché concerné à la fois au plan juridique et technique ; les maires et le préfet disposant de pouvoirs dérogatoires du droit commun pour les marchés les plus sensibles.

– Etablir des décharges de responsabilité

– Lister avec les maitres d’ouvrages les marchés à suspendre / à résilier

– Adresser des projets d’avenants accompagnés de DECOMPTES de Résiliation ou d’indemnité de suspension

– Assister les personnes publiques dans les PV de constat de chantier en proposant un cadre à soumettre aux agents assermentés de la collectivité dans le cadre de plan de continuité

– Emettre des réserves sur la garde de la chose et des chantiers en cours

– Proposer et dès que possible si nécessaire des marchés négociés sans publicité ni concurrence pour urgence impérieuse.