L’état d’urgence sanitaire lié au Covid-19 a entrainé la mise en place par les employeurs de nombreuses mesures tant au niveau de l’hygiène et de la sécurité que de l’organisation de l’activité de leur entreprise.

Le gouvernement a annoncé que la période de confinement prendrait fin le 11 mai prochain. A compter de cette date, le déconfinement va progressivement être mis en œuvre.

Pendant cette période de déconfinement, le gouvernement entend faire de la prévention un critère déterminant tout en essayant « d’assurer la continuité de la vie de la nation ».

Ce déconfinement engendre de nouvelles interrogations pour les employeurs, auxquelles nous souhaitons apporter les éléments de réponse ci-après :

A. HYGIENE ET SECURITE

1. Quelles sont les mesures d’hygiène et de sécurité auxquelles l’employeur devra veiller ?

L’employeur a vis-à-vis de ses salariés une obligation de prendre toutes les mesures nécessaires pour assurer leur sécurité et protéger leur santé (art. L 4121-1 C. trav.). Afin de respecter cette obligation et dans le cadre de la crise sanitaire du Covid-19, les employeurs ont déjà mis en œuvre de nombreuses mesures.

Compte tenu de l’annonce du gouvernement, il est évident que ces mesures devront être maintenues et, si cela n’est pas déjà le cas, complétées par le port d’un masque, notamment lorsque la distanciation physique n’est pas possible.

Pour plus d’informations sur les mesures d’hygiène et de sécurité à mettre en œuvre, nous vous renvoyons vers notre mémo : Comment gérer les conséquences du Coronavirus, Questions 1 à 3.

Compte tenu des premières décisions de justice sur ce point, notamment à l’encontre d’Amazon et de La Poste, nous attirons votre attention sur l’importance de :

– mettre à jour régulièrement pendant cette période votre document unique d’évaluation des risques (DUER) en y associant les représentants du personnel ainsi que les plans de préventions avec les entreprises extérieures,

– ne pas oublier les risques psychosociaux dans le cadre de cette évaluation (les juges semblent considérer que la situation entraine de fait une augmentation des risques psychosociaux),

– diffuser aux salariés les mesures de prévention et surtout d’organiser des mesures de formation,

– mettre en place un contrôle de la bonne application des règles de sécurité (possibilité de désigner un Référent Covid-19 –secouriste du travail, membre de la CCSSCT, du CSE ou des RH par exemple- et impliquer les représentants du personnel dans ce contrôle),

– bien organiser la gestion de l’entrée et sortie de site ainsi que les vestiaires,

– conserver une trace écrite de toutes les actions mises en œuvres et des mesures prises.

2. Est-il possible de relever la température de mes salariés à la fin de la période de confinement ?

La position de la CNIL est claire : il est interdit aux employeurs, « d’obliger leurs employés à transmettre chaque jour à leur hiérarchie des relevés de température ».
Dans une publication du 6 mars 2020, la CNIL interdit expressément à l’employeur de mettre en place les mesures suivantes :

– le contrôle de la température corporelle de chaque salarié et la communication de cette information à la direction de l’entreprise ;
– la collecte d’informations auprès de tous les salariés via des questionnaires médicaux et des fiches médicales à compléter par leur soin et retournés à l’entreprise.

Cette interdiction demeure même si le salarié a donné son consentement. En effet, compte tenu du lien de subordination entre celui-ci et l’employeur, le consentement du salarié ne peut être librement donné de sorte qu’il est considéré comme inefficace.

En revanche, l’employeur peut sensibiliser ses salariés à l’utilité « d’effectuer des remontées individuelles d’information les concernant en lien avec une éventuelle exposition, auprès de lui ou des autorités sanitaires compétentes ». Nous vous renvoyons pour plus de précisions à la partie : Comment doivent réagir les salariés en cas de suspicion de Coronavirus dans l’entreprise postérieurement à la levée du confinement ?

En cas de signalement, il est possible de consigner « la date et l’identité de la personne suspectée d’avoir été exposée » et « les mesures organisationnelles prises (confinement, télétravail, orientation et prise de contact avec le médecin du travail, etc.) », que l’employeur pourra ainsi éventuellement communiquer aux autorités sanitaires qui les demanderaient.

3. Comment l’employeur doit-il réagir en cas de suspicion de Coronavirus dans l’entreprise postérieurement à la levée du confinement ?

L’employeur devra continuer à appliquer les mêmes règles que pendant la période de confinement, à savoir le renvoyer à son domicile pour qu’il appelle son médecin traitant ou bien contacter directement le 15. Nous vous renvoyons pour plus de précisions à notre mémo : Comment gérer les conséquences du Coronavirus, Question 3.

Par ailleurs, des précisions seront sans doute apportées par le gouvernement car celui-ci a déjà indiqué que pendant la période de déconfinement, un isolement des porteurs du virus devra être mis en œuvre.

4. Les salariés, dont la santé fragile est déjà connue de l’employeur, peuvent-ils se voir imposer le passage de tests médicaux lors de la reprise du travail ?

Dans l’hypothèse où un des salariés aurait une santé très fragile, l’employeur ne peut pas procéder à des tests médicaux. Nous vous renvoyons pour plus de précisions à la partie : Est-ce que l’employeur peut relever la température de ses salariés à la fin de la période de confinement ?

Toutefois, afin de garantir la sécurité de ses salariés, l’employeur peut :

– informer les salariés qu’ils ont individuellement la possibilité de communiquer, à la direction de l’entreprise ou aux autorités sanitaires, toutes les informations qu’ils jugeraient utiles relatives à leurs activités afin d’évaluer une éventuelle exposition ;

– mettre en place au sein de l’entreprise une procédure visant à centraliser la communication de ces informations par les salariés par la mise en place d’une procédure avec un interlocuteur désigné pour les recevoir (désignation d’une personne présente physiquement dans les locaux et joignable par téléphone et par e-mail) ;

– avoir recours au travail à distance pour ce salarié et encourager le recours à la médecine du travail.

5. Comment doivent réagir les salariés en cas de suspicion de Coronavirus dans l’entreprise postérieurement à la levée du confinement ?

Si un salarié présente les symptômes du Coronavirus ou qu’il a récemment été exposé à une personne infectée, il doit, en application des articles L.4122-1 et L.4121-1 du Code du travail, arrêter le travail et en informer immédiatement l’employeur.

Si un salarié est informé qu’un de ses collègues présente les symptômes du Coronavirus ou bien qu’il a été récemment exposé à une personne infectée, il doit s’abstenir de tout comportement discriminatoire ou harcelant à l’encontre de son collègue et conserver une attitude correcte et respectueuse.

Pour plus de détails sur le comportement que les salariés doivent adopter en cas de suspicion de Coronavirus dans l’entreprise, vous pouvez consulter notre mémo : Quels comportements adopter en cas d’infection possible par le Coronavirus dans l’entreprise ?

6. Dans quelles hypothèses les salariés qui ont été atteints du Coronavirus dans l’entreprise peuvent-ils le faire reconnaître en tant que maladie professionnelle ou accident de travail ?

En l’état actuel des déclarations du gouvernement, le covid-19 sera reconnu comme maladie professionnelle automatiquement pour tous les soignants.

Les autres catégories de travailleurs devraient donc se soumettre aux procédures classiques de reconnaissance.

La possibilité pour les salariés de faire reconnaitre leur contamination comme accident du travail ou maladie professionnelle dépendra directement du respect ou non par l’employeur de son obligation de sécurité de prévention et de leur organisation et conditions de travail (présence physique dans les locaux de travail, contacts avec d’autres salariés/clients/fournisseurs, ou télétravail).

L’employeur doit en effet suivre les recommandations du gouvernement pour protéger les salariés du risque d’infection. Dans ce cadre, il doit notamment informer les autres salariés si l’un d’entre eux contracte la maladie.

L’administration du travail rappelle dans son Questions/réponses qu’il n’incombe pas à l’employeur de garantir l’absence de toute exposition des salariés à des risques mais de les éviter le plus possible et s’ils ne peuvent être évités, de les évaluer en fonction des recommandations du Gouvernement afin de prendre toutes les mesures utiles de protection.

Elle précise que la responsabilité de l’employeur est évaluée au cas par cas, au regard de plusieurs critères : nature des activités du salarié et son niveau d’exposition aux risques, compétences de l’intéressé, expérience, étendue des mesures prises par l’employeur, notamment en termes de formation et d’information, d’organisation du travail, d’instructions délivrées à la chaîne hiérarchique, réactualisation des mesures en fonction de l’évolution de la situation dans l’entreprise mais aussi des instructions des pouvoirs publics.

Deux hypothèses peuvent être envisagées :

→ La reconnaissance en accident de travail

L’accident du travail est défini à l’article L 411-1 du Code de la Sécurité Sociale :

« Est considéré comme accident du travail, quelle qu’en soit la cause, l’accident survenu par le fait ou à l’occasion du travail à toute personne salariée ou travaillant, à quelque titre ou en quelque lieu que ce soit, pour un ou plusieurs employeurs ou chefs d’entreprise »

Le salarié doit rapporter la preuve :

– d’un ou plusieurs évènements soudain

– d’une lésion

– d’un lien entre le fait accidentel et le travail.

Etant précisé qu’il existe une présomption d’imputabilité de l’accident au travail dès lors que l’accident est survenu par le fait ou à l’occasion du travail.

Si le salarié est en mesure de faire état de conditions de travail ayant permis la contamination (absence de matériel de protection, contact avec un collègue contaminé etc…), la reconnaissance en accident de travail sera possible.

Plusieurs syndicats conseillent à ce titre aux travailleurs contaminés de faire des déclarations d’accidents du travail et insistent sur l’importance de documenter autant que possible le dossier dès le départ, en montrant notamment comment l’activité a pu être source de contamination.

Néanmoins, il nous apparaît difficile d’établir que le covid-19 a été contracté à la suite d’une contamination précise, du fait du travail, ou lors du travail alors que la durée d’incubation varie entre 3 et 14 jours. Comment dès lors démontrer la date de la contamination qui est un des éléments majeurs de la reconnaissance ?

→ La reconnaissance en maladie professionnelle

Actuellement, le Covid-19 ne figure pas dans les tableaux de maladies professionnelles.

Hors tableau, la reconnaissance comme maladie professionnelle reste possible via les comités régionaux de reconnaissance des maladies professionnelles.

Cela suppose néanmoins de justifier d’un taux d’incapacité permanente de 25 % (ce qui semble assez improbable pour cette infection, sauf à ce que la personne en soit décédée) et d’apporter la preuve du « lien direct et essentiel » entre le travail et la pathologie.

Une nouvelle fois, c’est le comportement de l’employeur et les circonstances de la contamination qui détermineront une potentielle prise en charge.

7. La faute inexcusable de l’employeur pourrait-elle être reconnue ?

La reconnaissance de la faute inexcusable permet au salarié malade, blessé ou handicapé d’obtenir la condamnation de l’employeur à lui verser des dommages et intérêts pour les souffrances endurées, le déficit fonctionnel, le préjudice esthétique, le préjudice d’anxiété etc…

En cas de condamnation, l’employeur devra également payer des cotisations majorées en se substituant indirectement à la caisse d’assurance maladie pour payer la rente et les frais médicaux du salarié malade.

Cette action est ouverte en principe aux conditions suivantes :

– le caractère professionnel a été retenu,

– l’employeur a eu ou aurait dû avoir conscience du danger auquel était exposé le salarié (au regard des nombreuses communications des autorités, la connaissance du danger du Covid-19 est acquise)

– l’employeur n’a pas pris les mesures nécessaires pour l’en préserver, étant précisé qu’une faute légère suffit (exemple : mesures d’hygiènes imparfaites).

Les salariés vont donc chercher à mettre en évidence l’absence ou l’insuffisance des mesures préventives prises par les employeurs nécessaires à la situation de travail.

S’il convient d’être particulièrement vigilant à cet égard, nous vous recommandons également de vérifier si votre responsabilité civile d’assurance d’employeur couvre la faute inexcusable.

8. Les données de mes salariés peuvent-elles être transférées à des tiers pour optimiser les mesures de lutte contre le COVID-19 ?

L’autorisation de transfert de données de santé des salariés par un employeur est soumise au respect par celui-ci de certaines conditions particulières.

En premier lieu, l’employeur peut être amené à communiquer, sur demande, aux autorités sanitaires qui en font la demande, les données collectées relatives à « la nature de l’exposition » au Coronavirus, afin de permettre la prise en charge du salarié concerné par le corps médical. Afin d’avoir plus de précision concernant le type de données que l’employeur a la possibilité de consigner en cas de signalement, nous vous renvoyons à la partie : Est-ce que l’employeur peut relever la température de ses salariés à la fin de la période de confinement ?

Par ailleurs, les données de santé des salariés peuvent être collectées par un prestataire « Cloud » utilisé par l’entreprise.

Dans cette dernière hypothèse, outre les obligations applicables aux responsables de traitement (article 28 du RGPD), certaines conditions spécifiques applicables aux traitements de données de santé doivent être prises en en compte. Par exemple, il sera nécessaire d’identifier les conditions du transfert des données afin d’assurer un niveau de protection suffisant et approprié et (iii) et de vérifier que le service « Cloud » qui héberge les données soit un organisme agréé par le Ministère de la santé.

9. Le délai d’un mois pour répondre à son salarié qui exerce un droit d’accès à ses données en application du RGPD est-il prolongé ?

La loi Informatique et Libertés et le RGPD permettent à toute personne d’accéder aux données qui la concerne.

L’employeur a à sa charge l’obligation de répondre à une demande d’accès formulée par un de ses salariés, dans un délai maximum d’un mois en application de l’article 12.3 du RGPD.

Ce délai initial d’un mois peut être prolongé de deux mois. Toutefois, l‘employeur est tenu de répondre au salarié avant la fin du délai initial d’un mois afin de l’informer de la prolongation du délai en raison, soit « de la complexité de la demande » soit « du nombre de demandes ».

Plusieurs ordonnances ont été adoptées en mars et en avril 2020 visant à la prorogation des délais échus pendant la période d’urgence sanitaire et à l’adaptation des procédures pendant cette même période. Toutefois, l’obligation de répondre à un droit d’accès ne semble pas visée par le texte. Par conséquent, l’employeur reste tenu par les dispositions applicables actuellement.

Une attention particulière doit être portée concernant l’accès aux données de santé qui est encadré dans des délais plus courts en application de l’article L.1111-7 du code de la santé publique : la communication des données de santé doit être faite au plus tard dans les huit jours suivant la demande. Si les informations remontent à plus de cinq ans, le délai est porté à 2 mois.

B. REPRISE DE L’ACTIVITE

B.1. Maintien des mesures prises lors de la période de confinement

10. L’employeur pourra-t-il continuer d’imposer ou de modifier les dates des congés payés et/ou autres jours de repos sur la période allant du 11 mai au 31 décembre 2020 ?

A titre liminaire et pour rappel, un régime dérogatoire permettant à l’employeur d’imposer ou de modifier la date de certains jours de repos des salariés, a été mis en place par l’ordonnance 2020-323 du 25 mars 2020 portant mesures d’urgence en matière de congés payés, de durée du travail et de jours de repos.

En application des dispositions de cette ordonnance, l’employeur peut notamment :

– après négociation et signature d’un accord collectif d’entreprise ou de branche sur le sujet, imposer ou modifier la prise de congés payés dans la limite de 6 jours ouvrables ;

– sur décision unilatérale et après consultation du CSE (qui doit rendre son avis sous un mois), imposer ou modifier jusqu’à 10 jours de repos (RTT, CET, liés à un aménagement conventionnel du temps de travail sur une période supérieure à la semaine, liés à un forfait annuel en jours).

– sous réserve en toutes hypothèses :

¤ de respecter un délai de prévenance d’un jour franc,

¤ que la période imposée ou modifiée se s’étende pas au delà de l’échéance du 31 décembre 2020.

Ceci étant rappelé, il importe de relever que la rédaction de l’ordonnance manque de clarté et de précisions quant à la période au cours de laquelle l’employeur peut user de ces facultés.

En effet, l’ordonnance énonce que :

– la période de congés imposée ou modifiée en application du présent article ne peut s’étendre au-delà du 31 décembre 2020 » (article 1 sur les congés payés) ;

– la période de prise des jours de repos imposée ou modifiée en application du présent article ne peut s’étendre au-delà du 31 décembre 2020 » (articles 2 et 3 relatifs aux RTT, jours de repos liés à un aménagement conventionnel du temps de travail ou à un forfait annuel en jours) ;

– la période de prise de jours de repos imposée en application du présent article ne peut s’étendre au-delà du 31 décembre 2020 » (article 4 concernant l’utilisation des droits affectés sur le Compte Epargne Temps).

En application de ces dispositions, la prise effective des jours imposés ou reportés par l’employeur doit se réaliser avant le 31 décembre 2020. Les dates choisies par l’employeur devront donc impérativement être positionnées avant la fin de l’année civile et pourront donc être arrêtées entre le 11 mai et le 31 décembre 2020 par l’employeur. Se pose toutefois la question de savoir jusqu’à quelle date l’employeur pourra prendre la décision d’imposer ou de reporter les jours de repos de ses salariés, notamment au-delà du 11 mai et dans le cadre du déconfinement.

L’ordonnance est malheureusement muette sur ce point.

Elle ne fait référence qu’à la période de prise d’effets des décisions de l’employeur et au délai de prévenance d’un jour franc qu’il doit respecter.

Au regard de l’ensemble de ces éléments, il semble toutefois possible de considérer que les décisions de l’employeur devront intervenir au plus tard le 29 décembre 2020 (pour un repos effectivement pris le 31 décembre 2020).

Cette solution pourrait notamment se justifier par le fait que la reprise de l’activité dans le cadre du déconfinement nécessitera de nombreux ajustements ; pour exemple, en cas d’afflux soudain de plusieurs commandes, l’employeur souhaitera la présence de l’ensemble de ses salariés pour les traiter et pourra à cet effet, reporter leurs jours de congés déjà posés.

Néanmoins, il importe de rester prudent sur cette interprétation car il est fait référence par l’ordonnance 323 à des « mesures d’urgence » ce qui pourrait supposer une utilisation rapide par l’employeur des possibilités qui lui sont offertes par les dispositions qu’elle contient, ainsi qu’aux « conséquences économiques, financières, sociales ou aux difficultés économiques, liées à la propagation du Covid-19 », ce dont les employeurs devront pouvoir justifier en cas de contestation de leurs décisions et qui pourrait s’avérer plus difficile en cas de reprise forte de l’activité.

Sous réserve de nouvelles précisions qui seraient apportées par le gouvernement, l’administration du travail et/ou de nouveaux textes, nous recommandons aux employeurs d’user le plus tôt possible de la faculté qui leur est offerte d’imposer et/ou de reporter les dates de congés payés et autres jours de repos de leurs salariés dans les conditions précitées.

Enfin et en toute hypothèse, il convient, avant toute prise de décision, de vérifier les termes exacts de l’accord collectif sur les congés payés conclu dans l’entreprise et/ou de la décision unilatérale prise par l’employeur pour les autres jours de repos afin de ne pas commettre d’impair.

11. L’employeur pourra-t-il continuer de recourir au télétravail ?

Le ministère du travail a rappelé à de nombreuses reprises que « depuis le passage au stade 3 de l’épidémie, la mise en œuvre du télétravail est impérative dès lors que le poste de travail le permet ».

Le télétravail est effectivement devenu la norme pour tous les postes qui le permettent, l’employeur devant a contrario, lorsque le télétravail n’est pas mis en place, justifier de l’impossibilité d’adapter le poste concerné.

En outre, par une communication publiée le 17 avril 2020, la Commission européenne a présenté une « feuille de route européenne commune pour la levée des mesures visant à contenir la propagation de la COVID-19 » (2020/C126/01,JOUE du 17 avril 2020) dans l’objectif de coordonner la sortie de crise entre tous les Etats membres de l’Union Européenne.

Parmi ses recommandations, la Commission préconise notamment que la reprise de l’activité économique soit progressive et que l’ensemble de la population ne reprenne pas le travail de manière simultanée, de sorte que le télétravail doit toujours être encouragé lorsqu’il est possible.

Il semble donc tout à fait envisageable pour un employeur de continuer de recourir au télétravail à compter du 11 mai 2020 voire même recommandé dans le cadre du déconfinement progressif souhaité par le gouvernement.

Néanmoins, sous réserve de déclarations contraires du gouvernement ou de l’administration du travail, le recours au télétravail ne devrait plus être une obligation pesant sur l’employeur lorsque le poste de travail le permet, mais une simple faculté.

Dans une telle hypothèse, la poursuite du télétravail devrait donc pouvoir être envisagée avec l’accord exprès du/des salarié(s) concerné(s).

A contrario, l’employeur qui imposera à ses salariés aujourd’hui télétravailleurs, d’être à compter du 11 mai, présents physiquement dans les locaux de l’entreprise, devra redoubler de vigilance et de rigueur quant aux mesures de protection, d’hygiène et de sécurité qui seront mises en place dans l’entreprise.

Enfin, si la poursuite du télétravail devait s’inscrire sur un long terme (au-delà du 3e trimestre 2020) voire se pérenniser, il serait souhaitable d’envisager la négociation d’un accord d’entreprise ou le cas échéant, une charte, aux fins d’encadrer ce télétravail et d’acter le cadre collectif de celui-ci.

12. Quel encadrement du télétravail selon la réglementation sur les données personnelles ?

Le 1er avril 2020, la CNIL a publié ses recommandations pour la mise en place du télétravail et l’adoption de bonnes pratiques.

De manière synthétique, la CNIL recommande de :

– Dans le cadre des outils utilisés par les salariés tels qu’un ordinateur portable, il convient d’inviter ses salariés à créer deux comptes séparés : « personnel » et « professionnel » ;

– Utiliser des mots de passe composés d’au moins huit caractères comportant des lettres majuscules, des caractères spéciaux et des lettres minuscules et de les changer régulièrement ;

– Permettre l’accès des salariés au bureau à distance via le VPN de l’entreprise et donner des guidelines d’utilisation à ses salariés ;

– Inciter les salariés à ne pas avoir recours à leur boîte mail dans le cadre de l’exercice de leurs fonctions et lorsqu’ils sont connectés via le VPN de l’entreprise ;

– Ne pas utiliser les services de stockage et de transmission de fichiers gratuits et grands publics qui ne disposent pas des garanties de sécurité suffisantes et peuvent présenter un risque en terme de confidentialité pour les informations confidentielles et stratégiques de l’entreprise ;

– Utiliser uniquement les logiciels autorisés par l’entreprise et, à défaut, ne télécharger les logiciels que depuis le site officiel de l’éditeur ;

– S’assurer, avant l’utilisation d’un logiciel de visioconférence, de l’utilisation des données collectées par l’opérateur choisi afin de vérifier la confidentialité et les finalités de la captation des données.

13. L’employeur peut-il maintenir certains salariés en activité partielle au-delà de la fin du confinement ?

Le dispositif de placement en activité partielle permet aux salariés qui subissent une fermeture ou une réduction d’horaires temporaire, de percevoir une indemnité versée par l’employeur, dont le financement est assuré en tout ou partie par l’État et l’Unédic.

Il s’adresse aux entreprises contraintes de réduire ou suspendre temporairement leur activité du fait :

– de la conjoncture économique ;

– des difficultés d’approvisionnement en matières premières ou en énergie ;

– d’un sinistre ou des intempéries de caractère exceptionnel ;

– de la transformation, restructuration ou modernisation de l’entreprise ;

– de toute autre circonstance de caractère exceptionnel (C. trav., art. R. 5122-1).

Le Ministère du travail a précisé que les employeurs pouvaient recourir au dispositif exceptionnel pour un ou plusieurs employés dans l’impossibilité de travailler lorsqu’ils sont dans l’un des cas suivants :

– entreprise concernée par les arrêtés prévoyant une fermeture

– entreprise confrontée à une baisse d’activité/des difficultés d’approvisionnement

– entreprise dans l’impossibilité de mettre en place les mesures de prévention nécessaires pour la protection de la santé des salariés (télétravail, geste barrière etc..) pour l’ensemble de ses salariés.

→ La crise de Covid-19 correspond parfaitement à la situation.

De toute évidence, la sortie du confinement au 11 mai 2020 ne signifie pas pour autant que la crise de Covid-19 sera terminée et que les 10 millions de salariés mis au chômage partiel ne seront plus éligibles au dispositif. En effet :

– Certains secteurs ne seront pas, dans un premier temps, concernés par la reprise d’activité

– La reprise va, en tout état de cause, être progressive

– Les sept textes réglementant le dispositif exceptionnel de l’activité partielle restent à ce titre applicables jusqu’au 31 décembre 2020

– La période prévisible de sous-activité pouvait d’ailleurs s’étendre jusqu’au 30 juin 2020 pour une première demande, étant précisé que l’employeur peut y mettre un terme quand il le souhaite.

Dans ce contexte, l’employeur va nécessairement devoir se poser les deux questions suivantes :

– Dans quelle mesure l’activité va-t-elle reprendre après le 11 mai ?

– Quelle est ma capacité à mettre en place les mesures de protection nécessaires à mes salariés ? Etant précisé qu’il devra naturellement faire tout ce qu’il peut pour protéger ses salariés

La réponse à ces questions lui permettra de déterminer s’il doit/peut ou non continuer à utiliser le dispositif du chômage partiel et le cas échéant dans quelles mesures.

Attention, au 1er juin, les conditions de prise en charge de l’indemnité d’activité partielle seront revues pour accompagner la reprise :

– L’indemnité versée au salarié reste inchangée : pendant l’activité partielle, il perçoit 70 % de sa rémunération brute (environ 84% du salaire net), et au minimum le SMIC net.

– Néanmoins la prise en charge de cette indemnité par l’Etat et l’Unédic sera de 85 % de l’indemnité versée au salarié, dans la limite (inchangée) de 4,5 SMIC. Les entreprises seront ainsi remboursées de 60% du salaire brut, au lieu de 70% précédemment.

– Conformément aux engagements pris dans le cadre du comité interministériel du Tourisme du 14 mai dernier, les secteurs faisant l’objet de restrictions législatives ou réglementaires particulières en raison de la crise sanitaire, continueront à bénéficier d’une prise en charge à 100%.

Cette mesure sera mise en œuvre par décret, après l’adoption du projet de loi relatif notamment à diverses dispositions liées à la crise sanitaire. Ce projet de loi permettra la modulation du dispositif d’activité partielle selon les secteurs d’activité.

Par ailleurs compte tenu du nombre extrêmement important d’entreprises ayant eu recours au dispositif d’activité partielle, le gouvernement a annoncé que des contrôles renforcés de ce dispositif seront effectués dès la fin de l’état d’urgence sanitaire.

→ Les types de sanctions si la demande d’activité partielle n’est pas justifiée :

> Fraude

La fraude ou une fausse déclaration est passible du délit prévu à l’article 441-6 du code pénal puni par deux ans d’emprisonnement et 30 000 euros d’amende (C. trav., art. L. 5124-1).

> Travail illégal

Le placement injustifié en activité partielle peut également être constitutif de travail illégal :

– la Direccte peut ensuite refuser d’accorder de nouvelles allocations à l’entreprise concernée pendant une durée maximale de cinq ans

– l’ Agence de Services et de Paiement peut demander le remboursement de tout ou partie de l’allocation versée.

→ Le déroulement des opérations de contrôle sur l’activité partielle :

Le Ministère du travail a détaillé les contrôles qui vont être effectués auprès des entreprises qui ont fait appel au dispositif d’activité partielle.

L’objectif est à la fois de :

– repérer les fraudes, notamment la mise en activité partielle de salariés auxquels il est demandé parallèlement de travailler ainsi que de demandes de remboursement majorées par rapport au montant des salaires payés.

– permettre de réparer les erreurs conduisant soit à une majoration soit à une minoration des sommes versées aux entreprises. A ce titre, le Ministère du travail appelle les agents de contrôle de prendre en compte « les difficultés que les publications récentes ont pu générer dans le renseignement des demandes d’indemnisation« .

Les agents de contrôle devront porter une attention toute particulière :

– aux entreprises qui ont demandé une indemnisation sur la base de taux horaires élevés ;

– aux secteurs fortement consommateurs d’activité partielle, notamment le BTP, les activités de service administratif, de soutien et de conseil aux entreprises ;

– aux entreprises dont l’effectif est composé d’une majorité de cadres, dont l’activité est davantage susceptible d’être exercée en télétravail.

S’il est demandé aux agents de procéder à un affinage du ciblage en fonction notamment de leur connaissance de l’historique des entreprises, une part de contrôle restera aléatoire dans une logique d’égalité de traitement.

Il est par ailleurs demandé à l’administration de traiter rapidement les signalements transmis aux DIRECCTE par les salariés, les syndicats, les CSE.

Outre les signalements reçus par les DIRECCTE, les contrôleurs pourraient utiliser la méthode de l’échantillonnage ou les extractions fournies par l’Agence de Services et de Paiement pour déclencher les contrôles.

Les entreprises devraient s’attendre à un contrôle, selon un croisement de données administratives collectées dans les systèmes d’information et bases nationales de données, sur place ou sur pièces.

A l’issue du contrôle, les DIRECCTE peuvent prononcer plusieurs types de décisions ou de sanctions :

– le retrait de la décision administrative d’autorisation dans un délai de quatre mois lorsque la demande d’activité partielle s’avère illégale ;

– le retrait de la décision administrative d’indemnisation ;

– la régularisation des demandes d’indemnisation payées dans un sens favorable ou défavorable à l’entreprise, soit de manière volontaire de la part de l’entreprise, soit de manière non consensuelle par la voie d’une procédure de reversement initiée par la DIRECCTE et mise en œuvre par l’Agence de Services et de Paiement ;

l’application d’une sanction administrative en cas de fraude constatée par procès-verbal qui peut prendre plusieurs formes : exclusion pour une période maximale de cinq ans à l’accès à certaines aides publiques dont l’aide au titre de l’activité partielle et le remboursement des aides accordées dans les 12 mois précédant l’établissement du procès-verbal.

– En outre, le constat par procès-verbal de la fraude qui constitue l’infraction de travail illégal est passible de peines pouvant aller jusqu’à deux ans d’emprisonnement et de 30 000 euros d’amende.

Pour plus d’informations sur l’activité partielle nous vous renvoyons vers notre mémo : Activité partielle.

14. Quelles sont les aides et mesures mises en œuvre pour les entreprises afin de leur permettre de faire face à la crise liée au Covid-19 et ses conséquences sur l’économie française ?

Divers acteurs se sont mobilisés pour soutenir et accompagner les entreprises fortement impactées par la crise du Covid-19 et plusieurs solutions (aides financières, mesures sociales et fiscales, autres mesures) ont été proposées.

Vous trouverez ci-dessous la synthèse de ces principales mesures :

→ Par le Ministère de l’Economie et des Finances :

– Mise en place du prêt garanti par l’Etat (PGE),

– Une aide de 1.500 € pour les très petites entreprises, travailleurs indépendants, micro-entrepreneurs, associations et retraités, sous réserve de respecter certaines conditions,

– Une aide complémentaire pour les entreprises les plus en difficultés, pouvant aller jusqu’à 5.000 € attribuée par les régions

– Une aide financière exceptionnelle du CPSTI pour les travailleurs indépendants,

– Une aide exceptionnelle pour les artisans et les commerçants,

– Des aides spécifiques pour les secteurs de l’hôtellerie, de la restauration et du tourisme (cf paragraphe sur les mesures à venir)

– Un plan de soutien aux entreprises françaises exportatrices,

– Le report des loyers et des factures d’eau, d’électricité et de gaz pour les entreprises éligibles à l’aide forfaitaire,

– La suspension des loyers et charges locatives pour l’échéance du mois d’avril pour les entreprises (TPE) situées dans des centres commerciaux,

– Une adaptation et simplification des marchés publics (en collaboration avec les collectivités locales)

– Une aide psychologique pour les entrepreneurs en difficultés aigües en collaboration avec le dispositif Apesa et le soutien d’Harmonie Mutuelle, de CCI France et de CMA France,

– La publication d’une foire aux questions (FAQ) pour accompagner les entreprises dans leur gestion de la crise,

– La publication d’une autre FAQ sur la tenue des AG et le respect des délais comptables,

– La publication d’un document relatif aux difficultés propres aux petites entreprises et aux entrepreneurs indépendants.

– Un appui de la médiation des entreprises au traitement des conflits notamment avec des clients ou fournisseurs.

Pour plus d’informations et de détails : consultez la note de notre Pôle Corporate

https://info-entreprises-covid19.economie.gouv.fr/kb/fr

https://www.economie.gouv.fr/covid19-soutien-entreprises/pret-garanti-par-letat

https://www.economie.gouv.fr/mediateur-des-entreprises/coronavirus-laction-du-mediateur-des-entreprises-au-service-des-acteurs

→ Par certaines régions et collectivités locales :

Une aide exceptionnelle est accordée par certaines régions en complément de leur participation au fonds de solidarité, plus précisément par :

Auvergne – Rhônes Alpes Normandie

Bourgogne – France Comté Occitanie

Bretagne Sud Pays de la Loire

Centre Val de Loire La Guadeloupe

Corse La Guyane

Grand Est La Martinique

Haut de France Mayotte

Ile de France La Réunion

Pour plus d’informations et de détails : http://regions-france.org/wp-content/uploads/2020/05/contacts-dans-votre-Region-pour-votre-entreprise.pdf

→ Reconnaissance par l’État et les collectivités locales du Coronavirus comme un cas de force majeure pour leurs marchés publics.

En conséquence, pour tous les marchés publics d’État et des collectivités locales, les pénalités de retards ne seront pas appliquées.

Pour plus d’informations et de détails : Consultez la note de notre Pôle Public

→ Par le Ministère du Travail, de l’Emploi, de la Formation professionnelle et du Dialogue social :

– Le maintien de l’emploi dans les entreprises par le dispositif de chômage partiel simplifié et renforcé,

– La publication de nombreux documents sous forme de questions-réponses à destination des entrepreneurs et des salariés,

– La publication de plusieurs guides de bonnes pratiques par secteurs d’activités afin d’assurer la continuité de l’activité,

– La publication d’un protocole national de déconfinement et de fiches métiers par secteurs d’activités, pour conseiller les entreprises afin d’assurer la sécurité et la santé de leurs salariés mais aussi de leurs clients, fournisseurs, visiteurs…

Pour plus d’informations et de détails : Consultez les différentes notes du Pôle Social

https://travail-emploi.gouv.fr/le-ministere-en-action/coronavirus-covid-19/questions-reponses-par-theme/

→ Par le Ministère de l’Action et des Fonds Publics (Administration Fiscale) :

– Le report sans pénalité du règlement des prochaines échéances d’impôts directs (acompte d’impôt sur les sociétés, taxe sur les salaires),

La possibilité d’opposition aux prélèvements SEPA ou d’en demander le remboursement,

– Pour les travailleurs indépendants, la possibilité de moduler à tout moment le taux et les acomptes de prélèvement à la source,

– La publication d’une FAQ par le ministère de l’action et des fonds publics.

Pour plus d’informations et de détails :

Consultez la note de notre pôle Corporate

https://www.impots.gouv.fr/portail/node/13465

→ Par les Unions Recouvrement des cotisations de Sécurité Sociale et d’Allocations Familiales (URSSAF)

– La possibilité de reporter tout ou partie du paiement des cotisations salariales et patronales pour les échéances du mois de mars, avril et mai,

– Le report de l’échéance du 5 ou 15 mai pour les cotisations sociales des indépendants et des libéraux

– La mise en place d’un plan d’étalement de créances,

– Une FAQ destinée aux entreprises mais également aux particuliers employeurs, travailleurs indépendants, auxiliaires médicaux, artistes-auteurs, associations, etc.

Pour plus d’informations et de détails :

https://www.urssaf.fr/portail/home/actualites/toute-lactualite-employeur/mesures-exceptionnelles-pour-les.html

https://www.urssaf.fr/portail/home/actualites/foire-aux-questions.html

→ Par le Ministère de la Transition écologique et solidaire :

– Lancement par le Haut-Commissariat à l’économie sociale et solidaire et à l’innovation sociale d’un dispositif de secours ESS pour apporter une aide d’urgence aux très petites entreprises ESS (associations, scop, scic, esus) employant 3 salariés maximum.

– Publication du décret relatif au forfait mobilité durable.

Pour plus d’informations et de détails :

https://www.avise.org/actualites/lancement-du-dispositif-de-secours-ess

→ Par l’Association de gestion du fonds pour l’insertion des personnes handicapées (AGEPIPH) :

– Une aide exceptionnelle « soutien à l’exploitation »,

– Une aide financière pour les périodes de carences des arrêts de travail,

– Un diagnostic action « soutien à la sortie de crise ».

Pour plus d’informations et de détails :

https://www.agefiph.fr/actualites-handicap/covid-19-lagefiph-prend-des-mesures-de-soutien-aux-entrepreneurs-handicapes

→ Par l’Assurance Maladie (CPAM) :

Versement d’une subvention « Prévention COVID » comprise entre 1.000 et 5.000 euros aux entreprises ayant un effectif de 1 à 49 salariés ainsi qu’aux travailleurs indépendants sans salarié, qui ont investi dans du matériel de protection Covid-19.

Pour plus d’informations et de détails :

https://www.ameli.fr/entreprise/covid-19/une-subvention-pour-aider-les-tpe-et-pme-prevenir-le-covid-19-au-travail

→ Par l’AGIRC-ARCCO :

Une aide financière exceptionnelle de 1.500 euros dédiée notamment aux dirigeants et mandataires sociaux salariés.

Pour plus d’informations et de détails :

https://www.agirc-arrco.fr/fileadmin/agircarrco/documents/presse/presse_2020/20200512_CP_Aide_aux_salaries_01.pdf

https://www.agirc-arrco.fr/actualites/detail/covid-19-lagirc-arrco-met-en-place-une-aide-exceptionnelle-dediee-aux-salaries/

→ Par la Banque de France – Médiation du Crédit :

La possibilité de négocier un rééchelonnement des crédits bancaires.

Pour plus d’informations et de détails :

https://mediateur-credit.banque-france.fr/

https://www.economie.gouv.fr/covid19-soutien-entreprises/mediation-du-credit-pour-le-reechelonnement-des-credits-bancaires

→ Par la Fédération française de l’Assurance :

Outre sa contribution à hauteur de 400 millions d’euros au Fonds de solidarité et le lancement des travaux sur un futur dispositif d’assurance contre les conséquences économiques d’un événement majeur de type COVID-19.

– Mise en place d’un programme d’investissement de 1,5 milliard d’euros pour soutenir la reprise économique et notamment les ETI, les PME et le secteur de la santé. 10 % de ce programme soit 150 millions d’euros seront consacrés au secteur du tourisme,

– La conservation des garanties des contrats d’assurance des entreprises en difficulté en cas de retard de paiement suite à la pandémie.

→ Autres mesures en cours d’élaboration ou à venir prochainement :

– Plan de soutien au secteur touristique :

https://www.economie.gouv.fr/covid19-soutien-entreprises/plan-soutien-secteur-tourisme

https://www.economie.gouv.fr/files/files/directions_services/covid19-soutien-entreprises/DP_5e-CI_TOURISME-20200514.pdf

– Plan de soutien au secteur HCR (hôtellerie – cafés- restaurants)

– Prise en charge de la perte d’exploitation de certains commerces et/ou entreprises par les assureurs (si confirmation par la Cour d’Appel de Paris de l’ordonnance rendue le 22 mai 2020 par le Tribunal de Commerce de PARIS dans l’affaire opposant AXA IARD FRANCE à la SAS MAISON ROSTANG).

B.2 Organisation du retour au travail lors de la période de déconfinement

15. Quels salariés devront passer une visite de reprise avant de reprendre leur poste de travail

En cas de retour d’arrêt de travail pour maladie, le salarié doit bénéficier d’une visite médicale de reprise par le médecin du travail s’il s’agit :

– D’une maladie professionnelle ;

– D’une maladie non-professionnelle ayant duré au moins 30 jours (ou d’un accident du travail ayant entraîné un arrêt d’au moins 30 jours).

Un salarié ayant été placé en arrêt de travail du fait d’une infection par le coronavirus devra donc bénéficier d’une visite de reprise si sa pathologie s’est vu reconnaître un caractère professionnel et/ou que son arrêt a duré plus de 30 jours.

S’agissant de l’organisation de la visite de reprise, il est à noter que l’ordonnance n°2020-386 et son décret d’application n°2020-410, en adaptent le délai afin de tenir compte des contraintes des services de santé au travail compte tenu de l’urgence sanitaire.

Ainsi, alors que la visite de reprise doit en principe se tenir dans un délai de 8 jours suivant la reprise effective du salarié (article R4624-31 du Code du travail), ce délai est porté à :

→ 1 mois suivant la reprise pour les salariés bénéficiant d’un suivi individuel renforcé;

→ 3 mois suivant la reprise pour les autres salariés ;

Sauf pour :

– Les travailleurs handicapés ;

– Les travailleurs âgés de moins de dix-huit ans ;

– Les travailleurs qui déclarent être titulaires d’une pension d’invalidité ;

– Les femmes enceintes, venant d’accoucher ou allaitantes ;

– Les travailleurs de nuit ;

– Les travailleurs exposés à des champs électromagnétiques affectés à des postes pour lesquels les valeurs limites d’exposition fixées à l’article R. 4453-3 du code du travail sont dépassées ;

Pour lesquels la visite de reprise devra être organisée avant la reprise.

Attention donc à respecter les dispositions applicables en fonction de la situation spécifique de votre salarié, l’omission d’organiser une visite de reprise lorsque celle-ci est nécessaire s’opposant à la levée de la suspension du contrat de travail et pouvant constituer un manquement à l’obligation de sécurité à la charge de l’employeur.

16. L’employeur pourra-t-il demander à ses salariés de « travailler plus pour compenser » la période d’activité partielle ? Dans quelle mesure l’employeur peut-il imposer des heures supplémentaires ou complémentaires à ses salariés ?

Ici ne seront pas traitées les situations particulières qui ont permis suivant l’ordonnance 2020-323 du 25 mars 2020, de manière temporaire et exceptionnelle, aux « entreprises des secteurs jugés essentiels à la continuité de la vie économique et à la sûreté de la Nation » de déroger aux règles d’ordre public en matière de :

– durée quotidienne maximale de travail ;

– durée quotidienne maximale accomplie par un travailleur de nuit ;

– durée du repos quotidien ;

– durée hebdomadaire maximale absolue et moyenne ;

– durée hebdomadaire de travail du travailleur de nuit.

Compte tenu de la situation économique de l’entreprise à la sortie du confinement, l’employeur peut être contraint de demander à ses salariés des efforts supplémentaires afin de concourir au redressement de l’activité, et souhaiter imposer des heures supplémentaires ou complémentaires.

Dans quelle mesure cela est-il possible ?

→ Heures supplémentaires

Pour rappel, une heure supplémentaire désigne toute heure de travail effectuée par un salarié à temps plein, au-delà de la durée légale du travail ou de la durée jugée équivalente par une disposition conventionnelle.

Le choix de faire exécuter des heures supplémentaires relève du pouvoir de direction de l’employeur et ne constitue pas une modification du contrat de travail : le salarié ne peut donc en principe pas refuser de les exécuter sauf motif légitime.

Est reconnu comme motif légitime de refus, notamment, une raison médicale connue de l’employeur, mais également une information tardive par ce dernier des salariés concernés.

Il est donc indispensable pour l’employeur de s’interroger sur ses besoins et de prendre une décision très en amont du déconfinement.

L’employeur peut librement décider d’imposer des heures supplémentaires à ses salariés en raison des nécessités de l’entreprise, dans la limite du contingent annuel (220 heures par salarié sauf disposition conventionnelle contraire), sous réserve d’en informer au préalable le CSE sur :

– le motif du recours à ces heures ;

– la période durant laquelle il compte y recourir ;

– la durée hebdomadaire de travail prévue ;

– les services et effectifs concernés.

Si les heures supplémentaires imposées impliquent le dépassement du contingent annuel ou si celui-ci est déjà épuisé au moment où elles sont décidées, l’employeur devra procéder à la consultation du CSE, qui rendra un avis sur la décision, mais ne pourra cependant pas s’y opposer.

L’obligation d’information ou de consultation du CSE (suivant le cas) nécessite une fois encore de prendre la décision suffisamment tôt avant le déconfinement.

On précisera néanmoins que lorsqu’une simple information est nécessaire et n’a pu être réalisée avant le début de l’exécution des heures, elle pourra intervenir à la réunion suivante ; ce retard devra cependant être expliqué aux représentants du personnel.

Il est conseillé à l’employeur de prêter attention aux remarques des représentants du personnel, qui pourront le cas échéant proposer des solutions alternatives ou des aménagements susceptibles d’être mieux acceptés par les salariés, surtout si le nombre d’heures supplémentaires imposé est très contraignant.

L’information des salariés sur l’exécution des heures supplémentaires se fait ensuite par tout moyen et doit contenir les mêmes précisions que celles dispensées aux représentants du personnel. On privilégiera une information écrite par note de service ou mail individuel.

En cas de refus non justifié par un motif légitime, l’employeur devra expliquer au salarié les raisons de sa décision en mettant en avant la situation de l’entreprise, le cas échéant avec le concours du CSE.

En cas de persistance du refus, il n’est pas possible de contraindre le salarié à effectuer les heures supplémentaires prévues. Son comportement pourra cependant faire l’objet d’une sanction disciplinaire pouvant aller jusqu’au licenciement.

→ Heures complémentaires

Une heure complémentaire désigne toute heure de travail effectuée par un salarié à temps partiel au-delà de sa durée de travail contractuelle, dans une limite comprise entre 1/10 de celle-ci (principe légal à défaut de disposition conventionnelle ou de stipulation contractuelle plus contraignante) et 1/3 de celle-ci au maximum.

Les heures complémentaires ne peuvent cependant pas, en tout état de cause, avoir pour effet de porter à temps plein la durée du travail d’un salarié à temps partiel.

Il n’est possible de recourir aux heures complémentaires que si cette faculté est expressément prévue par le contrat de travail.

A défaut, l’employeur peut toujours proposer un avenant au contrat de travail ajoutant la possibilité de recourir à des heures complémentaires, mais s’agissant d’une modification de son contrat de travail, le salarié sera en droit d’en refuser la signature.

Dès lors que les heures complémentaires sont prévues dans son contrat de travail, le salarié ne peut refuser de les réaliser s’il est informé de la décision de l’employeur au moins trois jours calendaires avant la date prévue.

Par précaution, il convient pour le décompte de ce délai de ne pas compter le jour de l’information et celui de début de réalisation des heures (exemple : information le lundi pour un début le vendredi).

Attention, le délai de prévenance de trois jours peut être allongé par des dispositions conventionnelles ou des stipulations contractuelles plus favorables au salarié, l’employeur devrait donc s’assurer systématiquement du délai applicable ; en cas d’information tardive, le salarié sera en droit de s’opposer à la décision.

L’employeur doit informer le salarié :

– du volume d’heures complémentaires à effectuer;

– de la date et de l’heure à laquelle elles seront effectuées.

Attention, le recours aux heures complémentaires devrait cependant être temporaire, car si le temps de travail moyen d’un salarié à temps partiel dépasse d’au moins 2 heures par semaine son horaire contractuel (ou son équivalent mensuel) sur une période de 12 semaines consécutives ou pendant 12 semaines non-consécutives sur une période de 15 semaines (ou une autre période en cas de dispositions conventionnelles plus favorable), l’horaire contractuel est automatiquement modifié à hauteur de cette durée moyenne, sous réserve d’un préavis de 7 jours et sous réserve de l’accord du salarié.

Dans le contexte du déconfinement, il est donc conseillé aux employeurs de ne recourir aux heures complémentaires que pour faire face aux conséquences économiques immédiatement consécutives à la crise sanitaire.

Dès lors que l’employeur a respecté ses obligations (respect du délai de prévenance et du plafond d’heures complémentaires), le salarié ne peut s’opposer à l’accomplissement d’heures complémentaires.

Là encore, en cas de refus injustifié, il est conseillé à l’employeur de privilégier le dialogue en expliquant au salarié la situation de l’entreprise.

La persistance de son refus pourra faire l’objet de sanctions disciplinaires pouvant aller jusqu’au licenciement.

17. Comment l’employeur devra-t-il réagir face à un salarié qui refuserait de reprendre son poste par crainte du Covid-19 encore existant ?

Il s’agit ici d’envisager la situation où le salarié, particulièrement inquiet d’une éventuelle contamination dans le cadre de la reprise d’activité, refuserait de revenir dans les locaux de l’entreprise alors que sa présence est nécessaire (pas de télétravail possible).

En premier lieu, les salariés ne sauraient faire application de leur droit de retrait que dans l’hypothèse où l’employeur ne prendrait aucune mesure sanitaire ou des mesures insuffisantes au regard des préconisations du gouvernement.

L’usage du droit de retrait prévu par l’article L.4131-1 impose en effet que soit caractérisée l’existence d’un danger grave et imminent pour la vie ou la santé du salarié qui entend s’en prévaloir.

Un tel danger ne devrait pas être présent lorsque les mesures mises en place par l’employeur sont adaptées.

Pour mémoire, les préconisations du gouvernement en cas d’infection par le Coronavirus au sein de l’entreprise sont les suivantes :

→ équipement des personnes en charge du nettoyage des sols et surfaces avec port d’une blouse à usage unique et gants de ménage (le port d’un masque de protection respiratoire n’est pas nécessaire du fait de l’absence d’aérosolisation par les sols et surfaces) ;

→ entretien des sols, privilégier une stratégie de lavage-désinfection humide de sorte que :

– les sols et surfaces soient nettoyés avec un bandeau de lavage à usage unique imprégné d’un produit détergent ;

– les sols et surfaces soient ensuite rincés à l’eau du réseau d’eau potable avec un autre bandeau de lavage à usage unique ;

– un temps de séchage suffisant de ces sols et surfaces soit laissé ;

– les sols et surfaces doivent être désinfectés avec de l’eau de javel diluée avec un bandeau de lavage à usage unique différent des deux précédents.

→ les déchets produits par la personne contaminée suivent la filière d’élimination classique.

Il convient donc de se garder de toute réaction excessive ; on rappellera qu’un droit de retrait exercé à mauvais escient peut donner lieu à une retenue de salaire pour la période d’absence correspondante (Cass. Soc., 11 juillet 1989, n°86-43.497) et une sanction disciplinaire par exemple pour abandon de poste, pouvant aller jusqu’au licenciement (Cass. Soc., 17 octobre 1989, n°86-42.272).

En second lieu, s’agissant plus particulièrement de la réaction de l’employeur face à un tel salarié, il nous semble que sa démarche devrait viser à rassurer le salarié, tenter de le raisonner et si celui-ci persiste malgré tout, le recadrer.

Comment rassurer ?

D’évidence, l’employeur devra avoir respecté l’ensemble des obligations lui incombant et qui se trouvent renforcées ou augmentées dans le contexte particulier de la crise du Covd-19.

Ainsi, la mise à jour du document unique d’évaluation des risques, la collaboration étroite avec le médecin du travail d’une part, et avec les membres élus du CSE d’autre part en amont de la reprise, l’élaboration d’un plan de reprise d’activité, la désignation d’un référent Covid-19 au sein de l’entreprise et la mise à disposition pour les salariés de matériels supplémentaires (par exemple gants et lingettes désinfectantes en sus des masques) seront autant d’éléments qui pourront être mis en avant par l’employeur, aux fins de rassurer ses salariés.

A ces mesures générales pourront s’ajouter des mesures individuelles comme l’organisation d’un entretien de reprise entre le manager du salarié et ce dernier, afin notamment de faire le bilan d’une part de la période de confinement sur l’activité du salarié mais également sur son moral, et évoquer d’autre part les conditions de la reprise du travail et les éventuelles inquiétudes du salarié.

L’ensemble de ces mesures devrait rassurer ce dernier et l’amener à se raisonner mais il peut arriver que les émotions dépassent la raison et que la réticence du salarié persiste.

Afin de prévenir une telle situation, il pourrait être opportun, si l’entreprise ne dispose pas d’un service d’aide sociale (assistante sociale, psychologue du travail) ou de médecine du travail interne vers lequel elle pourrait orienter le salarié, d’envisager la mise en place d’une cellule psychologique, à tout le moins de mettre à la disposition des salariés, les coordonnées de psychologues du travail ou autres interlocuteurs externes vers lesquels ils pourraient également se tourner pour exposer leurs inquiétudes à l’idée de reprendre le travail et/ou lors de leur retour effectif dans les locaux de l’entreprise.

En outre, il est important d’insister en interne sur le rôle des représentants du personnel et/ou le référent Covid-19 et l’impact éventuel des éléments de communication relayés auprès des salariés.

Une communication régulière de la direction avec ces derniers devra donc être mise en place et/ou renforcée afin d’assurer la cohésion des membres de l’entreprise d’une part et de garantir la cohérence de leurs propos d’autre part.

Si malgré tout, le salarié refuse catégoriquement de reprendre son poste, il sera alors nécessaire de le mettre en demeure de prendre son poste de travail et le cas échéant, d’engager une procédure disciplinaire à son encontre.

Compte tenu du risque de contentieux prud’homal à la suite de cette procédure, nous recommandons aux employeurs de vérifier préalablement à l’engagement de la procédure que l’ensemble des préconisations gouvernementales ont bien été respectées, que leurs obligations légales et règlementaires ont été satisfaites et que l’ensemble des formalités (d’affichage, de dépôt) éventuellement requises ont bien été accomplies, pour éviter l’annulation de la sanction et la condamnation éventuelle à des dommages intérêts.

Il est également possible d’envisager la conclusion d’une rupture conventionnelle avec le salarié.

Pour plus d’informations sur la procédure de licenciement et de rupture conventionnelle pendant cette période de crise sanitaire, nous vous renvoyons vers notre mémo : Comment gérer les conséquences du Coronavirus, Questions 11 et 12.

18. L’employeur pourra-t-il interdire la prise de congés aux mois de juillet et d’août ?

Pour rappel, la période de prise des congés est fixée par accord collectif (d’entreprise ou de branche) ou, à défaut, par l’employeur après avis du Comité Social Economique (CSE) et comprend obligatoirement la période allant du 1^er mai au 31 octobre, appelée période de « droit au soleil ».

La période de prise des congés payés est en principe portée par l’employeur à la connaissance des salariés au moins deux (2) mois avant son ouverture.

Dans la plupart des entreprises, elle s’étend du 1^er mai de l’année en cours au 30 avril de l’année suivante.

Par ailleurs, l’ordre des départs en congé des salariés est également fixé par accord collectif, ou, à défaut, par l’employeur et les salariés en sont informés individuellement au moins un (1) mois à l’avance sauf accord collectif prévoyant un délai plus court.

Une fois fixées, les dates de congé ne peuvent en principe être modifiées ni par le salarié ni par l’employeur. Ce dernier peut toutefois, dans des conditions définies et limitées, les modifier.

A cet égard, l’article L.3141-16 du code du travail prévoit en effet, qu’en dehors des hypothèses qui seraient prévues expressément dans la convention de branche ou l’accord collectif d’entreprise ou d’établissement sur les congés payés s’il en existe un, l’employeur peut modifier l’ordre et les dates de congés fixés :

– en cas de circonstances exceptionnelles,

– et sous réserve de respecter un délai minimum de prévenance d’un (1) mois avant la date de départ prévue.

La loi ne précise pas la notion de circonstances exceptionnelles susceptibles d’autoriser l’employeur à déroger au délai de prévenance d’un mois.

Néanmoins, il ressort de la jurisprudence que le changement des dates de congés n’est pas considéré comme abusif s’il est motivé par des raisons professionnelles (bonne marche de l’entreprise, commandes imprévues…), effectué suffisamment à l’avance et que le salarié est éventuellement dédommagé des frais occasionnés par le changement (Cass. Soc. 26 juin 1969 n° 68-40.003 ; Cour d’Appel de Chambéry 12 décembre 1985 n° 84-253 ; Cass. Soc. 13 juillet 1989 n° 86-43.310 ; Cass. Soc. 15 mai 2008 n° 06-44.354).

En outre et s’agissant plus précisément du Covid-19 et de ses conséquences économiques, sociales et financières, la référence à la notion de circonstances exceptionnelles est acceptée pour le bénéfice du dispositif d’activité partielle et pour les commandes de marchés publics.

Ne pas oublier à ce titre la notion de circonstances exceptionnelles mentionnée pour le recours au télétravail imposé par l’employeur dans l’article L1222-11 du code du travail : « en cas de circonstances exceptionnelles, notamment de menace d’épidémie, ou en cas de force majeure, (…) ».

Elle devrait donc également pouvoir être invoquée dans l’hypothèse d’une modification des dates ou de l’ordre des départs en congés d’été des salariés.

D’évidence, les employeurs auront besoin de leur personnel à la reprise de l’activité et devront pouvoir compter sur ces derniers pour faire « repartir » l’entreprise et/ou répondre aux besoins de l’activité.

A cet effet, les employeurs pourront modifier les dates de congés d’été de leurs salariés mais en respectant le délai de prévenance minimal d’un mois et sous réserve de pouvoir justifier le(s) changement(s) opéré(s) par des raisons professionnelles objectives (commandes exceptionnelles…). Il conviendra également d’être en mesure de justifier d’une éventuelle différence de traitement entre les salariés si la décision ne concerne qu’une partie des effectifs de la société.

Enfin et en toute hypothèse, il conviendra de veiller à ce que chaque salarié bénéficie de deux semaines de congés consécutives pendant la période de droit au soleil (entre le 1^er mai et le 31 octobre) et ne pas porter une atteinte trop importante à la vie personnelle et familiale des salariés dont les congés d’été d’autre part.

19. Quelles conséquences peuvent avoir les mesures de prévention sur la situation des salariés ?

Les mesures de prévention que les employeurs vont être amenés à mettre en œuvre peuvent prendre différentes formes, comme une réorganisation des bureaux, un changement de lieu de travail, la mise en place d’horaires décalés, etc…

Ces mesures peuvent entrainer une modification dans la situation du salarié. Il convient de distinguer modification des conditions de travail et modification du contrat de travail.

Si un élément contractuel est modifié comme la rémunération ou la durée du travail, il s’agit dans ce cas d’une modification du contrat de travail qui nécessite l’accord du salarié.

A l’inverse, la modification d’un élément non déterminant du contrat de travail relève du pouvoir de direction de l’employeur et constitue ainsi une modification des conditions de travail pour laquelle l’accord du salarié n’a pas à être recueilli – son refus pouvant même constituer une faute.

Par exemple :

→ La répartition des horaires de travail

L’employeur peut modifier les horaires de travail du salarié au sein de la journée ou de la semaine (sauf si les horaires ont été contractualisés et sauf en cas d’atteinte excessive au droit au respect de la vie privée et familiale du salarié ou de son droit au repos).

Attention toutefois car le bouleversement complet des horaires d’un salarié entraine la modification du contrat de travail et notamment le passage :

– d’un horaire fixe à un horaire variable,

– d’un horaire continu à un horaire discontinu,

– d’un horaire de jour à un horaire de nuit.

Il en est de même pour la répartition du nombre de jours de travail ou en cas de modification du repos dominical.

→ Le lieu de travail

Si le contrat de travail du salarié prévoit une clause de mobilité, vous pouvez en faire application pour modifier le lieu de travail du salarié.

Pour rappel, pour être valide, la clause de mobilité doit indiquer de manière précise sa zone géographique d’application.

Par contre, si le contrat de travail des salariés ne prévoit pas de clause de mobilité et si le lieu de travail n’est pas déterminé de manière exclusive dans le contrat, l’employeur peut le modifier à condition que le nouveau lieu de travail reste dans le même secteur géographique.

L’appréciation du secteur géographique est identique pour tous les salariés. Afin d’apprécier s’il s’agit du même secteur géographique, les juges ont notamment pris en compte les critères suivants : facilités de transport, temps de trajet supplémentaire, distance et fonctions du salarié.

→ L’organisation du travail

Dès lors qu’il n’y a pas d’incidence sur la rémunération et le temps de travail, l’employeur peut modifier l’organisation du travail des salariés et notamment :

– Cadence de travail,

– Affection à des tâches différentes mais correspondant à la qualification du salarié,

– Aménagement des locaux de travail, répartition du personnel dans les lieux, outils, etc…

L’employeur ne peut pas modifier sans l’accord du salarié ses fonctions ou sa qualification.

20. L’employeur pourra-t-il rompre le contrat de travail de ses salariés ?

La crise sanitaire du Coronavirus a engendré une crise économique qui impacte fortement les entreprises.

Malgré les mesures et aides mises en œuvre comme l’activité partielle, de nombreux employeurs risquent d’être contraints de se séparer d’un ou de plusieurs salariés.

Ils devront ainsi mettre en œuvre la procédure de licenciement pour motif économique.

Pour rappel, constitue en application de l’article L 1233-3 du Code du travail « un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d’une suppression ou transformation d’emploi ou d’une modification refusée par le salarié, d’un élément essentiel du contrat de travail, consécutives notamment:

1° A des difficultés économiques caractérisées soit par l’évolution significative d’au moins un indicateur économique tel qu’une baisse des commandes ou du chiffre d’affaires, des pertes d’exploitation ou d’une dégradation de la trésorerie ou de l’excédent brut d’exploitation, soit par tout autre élément de nature à justifier de ces difficultés.

Une baisse significative des commandes ou du chiffre d’affaires est constituée dès lors que la durée de cette baisse est, en comparaison avec la même période de l’année précédente, au moins égale à :

– Un trimestre pour une entreprise de moins de onze salariés ;

– Deux trimestres consécutifs pour ‘une entreprise d’au moins onze salariés et de moins de cinquante salariés ;

– Trois trimestres consécutifs pour une entreprise d’au moins cinquante salariés et de moins de trois cents salariés ;

– Quatre trimestres consécutifs pour une entreprise de trois cents salariés et plus ;

2° A des mutations technologiques ;

3° A une réorganisation de l’entreprise nécessaire à la sauvegarde de sa compétitivité ;

4° A la cessation d’activité de l’entreprise.

La matérialité de la suppression, de la transformation d’emploi ou de la modification d’un élément essentiel du contrat de travail s’apprécie au niveau de l’entreprise.

Les difficultés économiques, les mutations technologiques ou la nécessité de sauvegarder la compétitivité de l’entreprise s’apprécient au niveau de cette entreprise si elle n’appartient pas à un groupe et, dans le cas contraire, au niveau du secteur d’activité commun au sien et à celui des entreprises du groupe auquel elle appartient, établies sur le territoire national.

Pour l’application du présent article, le groupe est défini, lorsque le siège social de l’entreprise dominante est situé sur le territoire français, conformément au I de l’article L. 2331-1 et, dans le cas contraire, comme constitué par l’ensemble des entreprises implantées sur le territoire français.

Le secteur d’activité permettant d’apprécier la cause économique du licenciement est caractérisé, notamment, par la nature des produits biens ou services délivrés, la clientèle ciblée, les réseaux et modes de distribution, se rapportant à un même marché. »

L’employeur est également tenu de respecter :

– l’application des critères d’ordre des licenciements,

– l’obligation de recherche de reclassements,

– la priorité de réembauchage.

Il devra également proposer aux salariés le bénéfice soit du contrat de sécurisation professionnelle, soit du congé de reclassement, selon l’effectif de l’entreprise.

Enfin, la procédure de licenciement pour motif économique à mettre en œuvre sera déterminée selon le nombre de licenciements envisagé.

Toutefois, l’esprit du gouvernement étant jusqu’à présent de limiter le nombre de ruptures de contrat de travail, il est possible que des mesures soient prises dans le cadre du déconfinement afin de limiter la possibilité de licencier pendant un certain délai ou en l’autorisant seulement sous certaines conditions.

Par ailleurs, les entreprises, ayant déjà eu recours à l’activité partielle dans les 36 mois précédents, ont dû lors de leur demande d’activité partielle auprès de la DIRECCTE dans le cadre de la crise sanitaire souscrire un certain nombre d’engagements dont celui de ne pas licencier les salariés impactés par l’activité partielle pendant un certain délai pouvant atteindre le double de la période d’autorisation.

D’évidence, les employeurs qui procèderont malgré tout à des licenciements économiques s’exposeront de plus fort à un risque de contentieux prud’homal.

21. Sur quels sujets le CSE devra-t-il être informé / consulté avant le 11 mai dans la perspective de la mise en œuvre du déconfinement dans l’entreprise ?

Interlocuteur privilégié de l’employeur dans la gestion de la crise sanitaire liée au Covid-19, le CSE devra, en amont du déconfinement dont le commencement est prévu le 11 mai 2020, être informé notamment sur :

– le plan de reprise d’activité s’il en existe un (la mise en place d’un tel plan dans la perspective de la reprise est fortement recommandé),

– les mesures protectrices d’hygiène et de sécurité mises en place dans l’entreprise,

– la poursuite de l’activité partielle (salariés concernés, nombre d’heures chômées),

– la poursuite éventuelle du télétravail (pour tout ou partie des salariés),

– les accords collectifs conclus pendant la période de confinement (notamment sur les congés payés),

En outre, il devra être consulté sur :

– la mise à jour du Document Unique d’Evaluation des Risques (DUER),

– la mise à jour du règlement intérieur,

– les éventuelles mesures de restructuration de l’entreprise et/ou de réorganisation de son activité,

– les dérogations aux règles relatives à la durée du travail et aux repos ;

– la décision unilatérale lui permettant d’imposer la prise ou de modifier la date de JRTT, autres jours de repos et CET (Dans cette hypothèse, l’avis du comité est rendu dans le délai d’un mois à compter de cette information. Il peut intervenir après que l’employeur ait fait usage de cette faculté).

L’ensemble de ces informations vous est donné, sous réserve de précisions apportées par les ordonnances et décrets d’application à venir.

Naturellement, nous ne manquerons pas de vous tenir informés et d’actualiser la présente note.

⇒ Pour un conseil en droit social, nous vous invitons à contacter Guillaume Roland, associé, par mail: g.roland@herald-avocats.com